12 L 227/14

Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung des Dienstpostens Ausbilder/in Einsatzleitstelle ( Ausbilder/in ELS ) mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und untersagt, die nach A 9m. D. mit Zulage ÜBesG NRW bewertete Beförderungsstelle mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, bis über dessen Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf bis zu 9.000,- Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der aus dem Tenor ersichtliche sinngemäß gestellte Antrag hat Erfolg. 3 Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme zu sichern ist (Anordnungsgrund). 4 Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin den Beigeladenen bereits am 20. Januar 2014 und damit vor Ergehen der Konkurrentenmitteilung an den Antragsteller vom 04. Februar 2014 auf die streitgegenständliche Stelle umgesetzt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines – höherwertigen - Dienstpostens, der wie hier im Wege der Bestenauslese vergeben werden soll, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. 5 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 - und Beschluss vom 14. März 2014 - 6 B 93/14 - jeweils mit weiteren Nachweisen, juris. 6 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 7 Bei der Entscheidung über die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Er hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung ( Bewerbungsverfahrensanspruch ). Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass die Entscheidung unter Zugrundelegung hinreichend aktueller und vergleichbarer Beurteilungen der Bewerber auch die in Wahrnehmung des bestehenden Organisationsermessens aufgestellten Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofil) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird. 8 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, juris. 9 Das hier zur Überprüfung stehende Auswahlverfahren wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Mit der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen hat die Antragsgegnerin Qualifikationsmerkmale, die sie selbst für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens aufgestellt hat, nicht hinreichend berücksichtigt. 10 Hat der Dienstherr - wie vorliegend die Antragsgegnerin in der fachbereichsinternen Stellenausschreibung vom 22. Oktober 2013 - für den Dienstposten bei der Ausschreibung ein bestimmtes Anforderungsprofil bestimmt, kommt dem für das Auswahlverfahren besondere Bedeutung zu. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Unbeschadet dessen, dass der Dienstherr nicht nur befugt ist, das Besetzungsverfahren jederzeit aus sachlichen Gründen abzubrechen, sondern auch berechtigt ist, den Zuschnitt eines Dienstpostens zu ändern und die Anforderungen, die an seinen Inhaber gestellt werden, zu modifizieren, bleibt die Dienstpostenbeschreibung für das (jeweilige) Auswahlverfahren verbindlich; der Dienstherr ist mithin im laufenden Auswahlverfahren an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden. Ob der Dienstherr die von ihm selbst gesetzten Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt dabei der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Nur unter dieser Voraussetzung bleibt es - als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar - der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst. 11 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, aaO, BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, juris. 12 Diesen Vorgaben an eine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung eines aufgestellten Anforderungsprofils genügt die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht. 13 Nach der maßgeblichen Stellenausschreibung gibt es für den in Rede stehenden Dienstposten u.a. das folgende Qualifikationsmerkmal: „Unabdingbare Voraussetzung ist eine mehrjährige, zusammenhängende Tätigkeit als Disponent in der Einsatzzentrale.“ Es handelt sich dabei um ein „konstitutives“ Anforderungsprofil, dessen Nichterfüllung notwendig zum unmittelbaren Ausscheiden aus dem Bewerberfeld führt. Als „konstitutiv“ einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der angesprochenen Bewerber, die zwingend vorgegeben sind. 14 OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2013 - 1 B 1/13 -. 15 Nach der danach eindeutigen Formulierung (mehrjährig) sind zumindest zwei volle Jahre der Tätigkeit als Disponent unabdingbar gefordert. 16 Dieses von der Antragsgegnerin aufgestellte Anforderungsprofil besitzt der für den Dienstposten ausgewählte Beigeladene ersichtlich nicht. Er ist seit Juli 2012 – für die ersten drei Monate zum Zwecke der Ausbildung – als Leitstellendisponent tätig. Selbst unter Hinzurechnung der Ausbildungsmonate erfüllte er somit bis zu der von der Antragsgegnerin im Januar 2014 getroffenen Auswahlentscheidung nicht die Voraussetzung einer mehrjährigen Tätigkeit als Disponent. 17 Die Antragsgegnerin hat sich somit mit dem Beigeladenen für einen Bewerber entschieden, der nicht in allen Punkten dem nach der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungsprofil entsprach und von daher von vornherein aus dem unter Eignungsgesichtspunkten zu vergleichenden Bewerberfeld hätte ausgeschieden werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn er in Bezug auf einzelne andere Anforderungen im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern besser qualifiziert gewesen sein mag. Eine - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufung der Qualifikation erlangt in Verfahren der vorliegenden Art erst Bedeutung, wenn mehrere Bewerber allen für das Auswahlverfahren maßgeblichen Anforderungen nach dem vom Dienstherrn festgelegten Anforderungsprofil genügen. 18 Mit ihrer Auswahlentscheidung hat die Antragsgegnerin sich vielmehr von den Anforderungen gelöst, die sie selbst für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens aufgestellt hat. Mit ihrer Einlassung im gerichtlichen Verfahren, sie sehe die eineinhalbjährige Tätigkeit des Beigeladenen als ausreichend an, hat sie auch ausdrücklich klargestellt, dass sie das Anforderungsprofil im Laufe des Auswahlverfahrens im Wege der Absenkung der Anforderungen nachträglich modifiziert hat. Hierzu ist sie aber nicht befugt, vielmehr an ihr eingangs gesetztes Anforderungsprofil gebunden. 19 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2009- 1 B 1176/09 -, wonach es unzulässig ist, während eines laufenden Besetzungsverfahrens das bisherige Anfor-derungsprofil zu modifizieren. 20 Diese nachträgliche verfahrensfehlerhafte Ablösung der Antragsgegnerin von dem von ihr selbst aufgestellten Anforderungsprofil für die Besetzung des Dienstpostens berührt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Aus dem Vorstehenden ergibt sich die Kausalität des Fehlers für das Ergebnis des Auswahlergebnisses. Ein Erfolg der Bewerbung des Antragstellers ist bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Auswahlverfahrens möglich, insbesondere erfüllt er das Anforderungsprofil hinsichtlich der Dauer seiner Tätigkeit in der Leitstelle. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit sich nicht selbst einem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. 22 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 Satz 4 des Gerichtskostengesetzes.