2 L 686/17

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in das weitere Auswahlverfahren zur Besetzung der Funktion „Leiter/in Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium E. “ einzubeziehen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens zu 85 %, der Antragsgegner zu 15 %. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 15. Februar 2017 bei Gericht eingegangene Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Funktion „Leiter/in Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium E. “ (Wertigkeit A 15 Landesbesoldungsordnung A NRW) mit einem Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen und diesen auf diesem Dienstposten nach A 15 Landesbesoldungsordnung A NRW zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hilfsweise dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, den Antragsteller in das weitere Auswahlverfahren zur Besetzung der Funktion „Leiter/in Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium E. “ einzubeziehen, hat nur mit dem Hilfsantrag Erfolg. 1. Dem Hauptantrag fehlt das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Für den damit begehrten (vorläufigen) Besetzungsstopp ist im jetzigen Stadium des streitigen Auswahlverfahrens kein Raum. Denn bislang hat der Antragsgegner lediglich eine Vorauswahlentscheidung getroffen und diejenigen Bewerber – wie den Antragsteller – vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen, die seiner Ansicht nach nicht das von ihm angenommene konstitutive Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung erfüllen. Eine abschließende Auswahlentscheidung einschließlich eines Leistungsvergleichs unter den (verbleibenden) Bewerbern, deren vorläufigen Nichtvollzug durch den beantragten Besetzungsstopp erreicht werden könnte, hat der Antragsgegner noch nicht getroffen. Das Begehren des Antragstellers kann sich sonach zulässigerweise nur auf eine (vorläufige) Teilnahme am weiteren Auswahlverfahren und Einbeziehung in die vom Antragsgegner noch zu treffende, das Auswahlverfahren abschließende Auswahlentscheidung richten. 2. Der dieses Rechtsschutzziel aufgreifende Hilfsantrag ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihm – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er im Klageverfahren erreichen kann. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird. Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist dem Antragsteller nicht zumutbar. Ohne die begehrte Regelungsanordnung würden ihm irreversible Nachteile drohen. Im Falle einer Fortsetzung des Auswahlverfahrens ohne seine Teilnahme würde durch eine Beförderung eines Mitbewerbers und dessen Einweisung in die Stelle der geltend gemachte Bewerberverfahrensanspruch endgültig vereitelt. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es auch nicht an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren. Denn der mit Email vom 1. Februar 2017 bekannt gegebene Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren ist rechtsfehlerhaft. In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren. Vgl. Beschluss der Kammer vom 9. Januar 2014 – 2 L 1830/13 –, juris, Rn. 8 f. m. w. N. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter erfordern eine Auswahl unter den Bewerbern. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Zweck, das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu gewährleisten. Zudem vermittelt die Vorschrift Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Allerdings kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder denen aus sonstigen Gründen für die Vergabe des Beförderungsamtes von vornherein die Eignung fehlt, darf der Dienstherr bereits auf einer ersten Stufe des Auswahlverfahrens ausschließen mit der Folge, dass sie in den auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens stattfindenden Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 1 B 67/15 –, juris, Rn. 9 ff. m. w. N. Dies zugrunde legend begegnet die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller im weiteren Auswahlverfahren nicht zu berücksichtigen, weil er nicht die konstitutive Anforderungsvoraussetzung in Gestalt von Tätigkeiten in zwei verschiedenen Aufgabenbereichen erfüllt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, juris, Rn. 14 m. w. N. Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris, Rn. 11 m. w. N. Nach diesen Maßgaben kann dem Antragsteller die hier streitige Anforderung in Gestalt von Tätigkeiten in mindestens zwei verschiedenen polizeilichen Aufgabenbereichen nicht als konstitutives Anforderungsmerkmal entgegen gehalten werden. Diese Anforderung ist weder anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer feststellbar (a.) noch ist sie zwingend vorgegeben (b.). a. Die in Rede stehende Anforderung, dass bei einer Bewerbung um ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 die Verwendungsbreite durch Tätigkeiten in mindestens zwei unterschiedlichen Aufgabenbereichen (Gefahrenabwehr und Einsatz, Kriminalität, Verkehr, Verwaltung/Zentrale Aufgaben, Leitungsstab) nachzuweisen ist, ergibt sich aus dem in der Stellenausschreibung in Bezug genommenen und als Anlage dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 16. Dezember 2011 – Az. 403-59.03.04 – beigefügten „Eckpunktepapier Personalentwicklung PVB hD – Grundsätze für die Besetzung von Führungspositionen in den Besoldungsgruppen A 15 und A 16“ (dort Nr. 2.a) Satz 1; im Folgenden: Eckpunktepapier). Die bei der Vorauswahlentscheidung u. a. in den Blick genommenen Tätigkeiten des Antragstellers als Leiter der Führungsstelle der Polizeiinspektion Mitte im Polizeipräsidium F. sowie als Dezernent im Dezernat 42 des Landesamts für zentrale polizeiliche Dienste (LZPD) hat der Antragsgegner dem Aufgabenbereich Gefahrenabwehr und Einsatz zugeordnet. Die Tätigkeit als Leiter der Führungsstelle umfasste – wie bereits aus dem vom Antragsgegner vorgelegten Organigramm ersichtlich – Untergliederungen in die Bereiche Innerer Dienst, Einsatz- Kriminalitäts- und Verkehrsangelegenheiten. Die vom Antragsteller im Dezernat 42 des LZPD wahrgenommenen Aufgaben erstreckten sich auf die Teildezernate bzw. Sachgebiete der Beratergruppe, Ausstattung/Ausrüstung Spezialeinheiten, operative Technik, Funküberwachung/Funkaufklärung und operative TKÜ sowie die TKÜ-Dienstelle. Zur Vorgehensweise bei der Zuordnung der Tätigkeiten zu einem Aufgabenbereich im Sinne von Nr. 2.a) Satz 1 des Eckpunktepapiers hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 8. März 2017 (S. 10) angegeben, es sei systemimmanent und den Funktionen der Funktionszuordnung höherer Dienst naturgemäß innenwohnend, dass sämtliche in einer Funktion anfallenden Aufgaben nicht immer nur ausschließlich einem originären Bereich zuzuordnen seien. Daher nehme der Antragsgegner – wie er im Erörterungstermin am 25. April 2017 angegeben hat – in diesen Fällen eine wertende Gesamtschau der ausgeübten Tätigkeiten vor, wobei der Schwerpunkt der Tätigkeit in den Blick genommen und ihre funktionale Zuordnung zu den polizeilichen Aufgabenbereichen bewertet werde. Dem so gebildeten Schwerpunkt nach seien die Tätigkeiten des Antragstellers als Leiter der Führungsstelle der Polizeiinspektion Mitte in F. und als Dezernent im Dezernat 42 des LZPD dem Bereich Gefahrenabwehr und Einsatz zuzuordnen. Ist sonach die Zuordnung der jeweiligen Tätigkeit des Antragstellers durch eine wertende Gesamtschau ihres Inhalts und Umfangs und nach einer funktionell-wertenden Schwerpunktbestimmung erfolgt, widerspricht dies den Vorgaben an ein konstitutives Anforderungsprofil. Denn Voraussetzung hierfür ist – wie bereits erwähnt –, dass das betreffende Merkmal eindeutig und unschwer festgestellt werden kann; damit kann nicht in Einklang gebracht werden, wenn dem Dienstherrn ein Wertungsspielraum eröffnet ist und er zunächst eine nähere Einschätzung hinsichtlich des fraglichen Merkmals treffen muss. Dies war hier indes der Fall. Hinzu kommt, dass es nach den vorangehenden Ausführungen auch an einer objektiven Überprüfbarkeit des Vorliegens der geforderten Berufserfahrung als Verwendungsbreite fehlt. Eine Definition der in Nr. 2.a) Satz 1 des Eckpunktepapiers aufgezählten Aufgabenbereiche gibt es nach Auskunft des Antragsgegners im Erörterungstermin nicht. Ferner enthält das Eckpunktepapier weder einen Hinweis überhaupt auf die vom Antragsgegner nach seinen Angaben durchgeführte wertende Gesamtschau und Schwerpunktbestimmung noch beinhaltet es diese Maßstäbe konkretisierende Kriterien. Soll das Vorliegen von Kenntnissen und Erfahrungen objektiv überprüfbar sein, müsste der Dienstherr aber genauer beschreiben, welchen Inhalt und Umfang diese haben müssen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2010 – 1 B 930/10 –, juris, Rn. 28. b. Darüber hinaus steht der Annahme eines konstitutiven Anforderungsprofils entgegen, dass die in Nr. 2.a) Satz 1 des Eckpunktepapiers geforderte Verwendungsbreite in Form von Tätigkeiten in mindestens zwei unterschiedlichen polizeilichen Aufgabenbereichen nicht zwingend vorgegeben ist. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Nr. 4. Abs. 2 des Eckpunktepapiers eine Ausnahmeregelung vorsieht, nach der von den erwarteten Verwendungen in begründeten Einzelfällen Ausnahmen zugelassen werden können. Das Vorsehen von Ausnahmen – wenn auch nur in atypischen Fällen – steht der Voraussetzung eines zwingend vorgegebenen Merkmals entgegen. Wann eine Ausnahme nach Nr. 4. Abs. 2 des Eckpunktepapiers anzunehmen ist, lässt sich überdies angesichts der Unbestimmtheit des Tatbestandes („in begründeten Einzelfällen“) und des auf Rechtsfolgenseite eingeräumten Ermessens („können“) nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – sondern nur wertend anhand einer zunächst vom Antragsgegner als Dienstherrn vorzunehmenden Einschätzung bestimmen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2009 – 1 B 1347/09 –, juris, Rn. 13; diesen Aspekt noch nicht problematisierend VG E. , Beschluss vom 10. Februar 2016 – 2 L 2769/16 –, juris. Da die Aufstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils durch die einhergehende Einengung des Bewerberfeldes eine Einschränkung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG bewirkt, spricht Vieles dafür, dass sich die aufgestellten Merkmale nur auf tatsächlich zwingend und somit ausnahmslos für das angestrebte Statusamt notwendige Anforderungsvoraussetzungen beziehen dürfen. Konnte nach alledem der Antragsgegner im Rahmen der getroffenen Vorauswahlentscheidung dem Antragsteller eine fehlende Verwendungsbreite nach Nr. 2.a) Satz 1 des Eckpunktepapiers nicht als konstitutives Anforderungsmerkmal entgegen halten, ist dieser (vorläufig) in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen. Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, welchem Aufgabenbereich die Tätigkeiten des Antragstellers als Leiter der Führungsstelle der Polizeiinspektion in F. und als Dezernent im Dezernat 42 des LZPD (ausschließlich) zugeordnet werden kann, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich an. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Quotelung Kosten die Kammer das Verhältnis der auf Hauptantrag und Hilfsantrag jeweils entfallenden Streitwerte zueinander berücksichtigt. Die Streitwertfestsetzung folgt hinsichtlich des Hauptantrags aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) in Ansatz gebracht worden (17.660,75 Euro). Hinsichtlich des Hilfsantrags folgt die Streitwertfestsetzung aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs (halber Auffangwert). Beide Streitwerte wurde nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG nicht addiert. Sie betreffen denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Ob die Anträge denselben Gegenstand betreffen, bestimmt sich nicht nach dem prozessualen Streitgegenstandsbegriff. Maßgebend ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Nach dem insoweit maßgeblichen kostenrechtlichen Gegenstandsbegriff sind für das Merkmal „desselben Gegenstands" zwei Voraussetzungen erforderlich, nämlich dass die Ansprüche nicht nebeneinander bestehen können und dass sie auf dasselbe Interesse gerichtet sind. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2012 – 18 E 871/11 –, juris, Rn. 21; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2014 – 6 E 1189/13 –, juris, Rn. 9 zu § 39 Abs. 1 GKG. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn der Antragsteller kann – wie bereits unter Ziffer 1 der Entscheidungsgründe ausgeführt – nur alternativ einen Besetzungsstopp oder die weitere Einbeziehung in das Auswahlverfahren beanspruchen. Beide Begehren sind zudem auf die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers und Erlangung einer höheren Statusamtes gerichtet.