1 U 94/20

Leitsatz: 1. Eine Klägerin, die behauptet, die Parameter für die Abgasrückführungsrate in ihrem Fahrzeug seien auf die Bedingungen des NEFZ abgestellt, was zum Motorschutz technisch nicht erforderlich sei, und sich auf die Überschreitung der zulässigen Schadstoffgrenzwerte bei Tests, die von dem NEFZ abweichen, beruft, trägt hinreichend substantiiert zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. (Rn.38) 2. Damit trägt sie auch substantiiert zu dem Bewusstsein einer sittenwidrigen Handlung bei den Verantwortlichen bei dem Hersteller vor, weil eine solche Motorsteuerung statt des Versuches, einen Ausgleich zwischen der Einhaltung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen und dem Motorschutz zu finden, erklärungsbedürftig wäre. (Rn.54) 3. Ein Hersteller, der bewusst die Steuerung eines Motors so programmiert, dass Parameter für die Abgasrückführungsrate auf die Bedingungen des NEFZ abgestellt sind, ohne dass das zum Mo-torschutz erforderlich ist, und das bei der Beantragung der Typengenehmigung verschweigt, kann sittenwidrig handeln. (Rn.54) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 01.09.2020 mit dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für die Berufung werden nicht erhoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen einer in ihr Fahrzeug eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Klägerin kaufte von der Niederlassung der Beklagten in D. am 10.07.2014 einen gebrauchten BMW X1 zu einem Preis von 23.000,00 € (Anlagen K 1, K 2, AB). Das Fahrzeug war am 14.04.2011 erstmals zugelassen worden. Es ist mit einem Dieselmotor N 47 ausgestattet. Es ist in die Schadstoffklasse EU 5 eingestuft. In dem Motor wird der Stickoxidausstoß über eine Abgasrückführung minimiert. Dabei werden Abgase in den Verbrennungsraum zurückgeführt, was zu einer Abkühlung des Verbrennungsprozesses und dadurch zu einer verringerten Bildung von Stickoxiden führt. Andererseits steigt dadurch die Bildung von Rußpartikeln und es kann zu Ablagerungen im Motor kommen. Die Abgasrückführung wird über ein sogenanntes Thermofenster reguliert, d. h. abhängig u. a. von den Außentemperaturen verändert sich die Rate der Abgasrückführung. Mit Schreiben vom 22.02.2019 (Anlage K 3, AB) erklärte die Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrages, verlangte Schadensersatz und erklärte den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Klägerin hat behauptet, sie habe ein umweltfreundliches und sparsames Fahrzeug kaufen wollen. Sie hätte das Fahrzeug in Kenntnis der Verschlechterung der Stickoxidwerte im realen Straßenbetrieb gegenüber dem Prüfstandbetrieb nicht gekauft. Die Motorsteuerung verfüge über eine Testerkennung und optimiere den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand. In zahlreichen Messungen an mit ihrem Fahrzeug vergleichbaren Fahrzeugen würden bei Abweichungen vom NEFZ die Grenzwerte überschritten. Die Abgasrückführungsrate werde ab 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 U/min. abgeschaltet. Sie werde ab einem Drehmoment von mehr als 200 Nm reduziert, der außerhalb des Prüfstands schnell erreicht werde. Die Abgasrückführung sei bei Temperaturen zwischen 17° C und 33° C, angelehnt an die auf dem Prüfstand herrschenden Temperaturen zwischen 20° C und 30° C vollständig aktiv. Sie werde unterhalb von 17° C reduziert und unter -11° C und über 33° C abgeschaltet. Das sei zum Motorschutz nicht notwendig. Die Beklagte habe bei dem Antrag auf Typengenehmigung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt keine konkreten Angaben darüber gemacht. Der Vorstand der Beklagten müsse Kenntnis von dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt haben. Es handele sich um eine weitreichende Entscheidung, die nicht eine Person allein treffen könne. Die Entwicklung des Motors und der Schadstoffausstoß seien bei der Entwicklung eines Fahrzeugs wesentlich. Die Klägerin hat die Zahlung von 23.000,00 € nebst Zinsen und die Freistellung von Rechtsanwaltskosten begehrt. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Die Beklagte hat behauptet, die von der Klägerin aufgeführten Messungen zeigten keine auffälligen Überschreitungen des Grenzwerts und seien ansonsten vom Kraftfahrt-Bundesamt widerlegt. Die Reduzierung der Abgasrückführungsrate bei verschiedenen Temperaturen und Motorbelastungen sei erforderlich, um Schäden des Motors durch Ablagerungen vorzubeugen. Auch auf dem Prüfstand würden bei bestimmten Betriebszuständen die Grenzwerte überschritten, gemessen werde der Durchschnitt. Die von der Klägerin genannten Werte beträfen die Motoren anderer Hersteller. Dem Kraftfahrt-Bundesamt sei die Funktionsweise detailliert bekannt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Es könne offen bleiben, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Es sei jedenfalls kein sittenwidriger Schädigungsvorsatz festzustellen. Es gebe keinen Anhaltspunkt für ein Bewusstsein, mit dem Thermofenster gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, oder dafür, dass ein Verstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Es arbeite im Fahrbetrieb grundsätzlich genauso wie auf dem Prüfstand. Der Motorschutz sei als Grund für den Einsatz ernsthaft möglich. Es sei möglich, dass die Annahme der Zulässigkeit zurzeit der Zulassung vertretbar gewesen sei. Das Thermofenster sei nicht offensichtlich auf die Überlistung der Prüfsituation ausgelegt. Die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrags würden nicht überspannt, denn es gehe nicht um die Abgasrückführungsraten, sondern den Schluss auf den Vorsatz. Dazu fehle Tatsachenvortrag. Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Landgericht habe ihren hinreichend substantiierten Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zum Thermofenster übergangen. Es habe die Beweislast für die Zulässigkeit des Thermofensters verkannt, die wegen des grundsätzlichen Verbots bei der Beklagten liege. Es sei keine andere Auslegung möglich, als dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe, denn die Reduzierung oder Deaktivierung der Abgasrückführung erfolge absichtlich und wegen ihrer Bedeutung müsse die Beklagte Rechtsrat eingeholt haben. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe das On-Board-Diagnosesystem manipuliert, um Fehlermeldungen bei der Abschaltung der Abgasrückführung zu vermeiden. Die Abgasrückführung werde ab einer Laufleistung von 60.000 km ausgeschaltet. Sie werde ab einer Leistung von 34 kW reduziert. Eine Reduzierung erfolge auch nach 20 bis 21 Minuten, was an die Dauer des NEFZ von 19 Minuten und 40 Sekunden angelehnt sei. Eine Reduzierung erfolge ab einer Geschwindigkeit von 130 km/h, eine Abschaltung ab 150 km/h, was an die im NEFZ erreichte Geschwindigkeit von max. 120 km/h angelehnt sei. Die Motorsteuerung erkenne auf dem Prüfstand das Abschalten von Nebenverbrauchern und die Lenkradstellung. Die Abschalteinrichtung diene nicht dem Motorschutz, denn die Gefahren für den Motor hätten nichts mit ihren Bedingungen zu tun. Das Risiko von Ablagerungen bestehe auch bei 20° C bis 30° C. Die Temperatur im Abgasstrang sei schon 60 Sekunden nach dem Anlassen des Motors nicht mehr von der Temperatur der Außenluft beeinflusst. Dem Vorstand sei berichtet worden, dass das Einhalten des Grenzwerts ohne höhere Kosten nur durch unzulässige Mittel möglich sei. Er habe darauf die Manipulation beschlossen. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe keine eigenen Prüfungen durchgeführt. Es habe die Prüfung, ob eine zulässige Abschalteinrichtung vorliege, den Herstellern überlassen bzw. im Falle der Beklagten der irischen Behörde NSAI. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Lübeck mit dem Aktenzeichen 17 O 99/19 aufzuheben und die Sache an das Landgericht Lübeck zurückzuverweisen; hilfsweise, die Beklagte unter Abänderung des am 01.09.2020 verkündeten Urteils 17 O 99/19 zu verurteilen, an sie Euro 24.335,56 nebst Zinsen aus Euro 20.083,40 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW X1, FIN: …; festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des genannten Fahrzeugs seit dem 22.02.2019 in Verzug befindet; die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.394,32 freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Schriftsätze vom 05.03.2021, 09.03.2021 und 26.03.2021 haben vorgelegen. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat vorerst Erfolg. Auf den (sinngemäß wiedergegebenen) geänderten Antrag der Klägerin hin wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. 1. Die Erweiterung der Anträge der Klägerin gegenüber der ersten Instanz und die Stellung des Antrags auf Aufhebung und Zurückweisung im Termin sind nach § 533 ZPO zulässig. Sie sind sachdienlich, weil sie eine weitergehende Streitbeilegung bzw. eine Entscheidung auf einer sichereren Tatsachengrundlage ermöglichen. Die Entscheidung auch über die erweiterten Anträge ist auf der Grundlage der Tatsachen möglich, die ohnehin für die Entscheidung zu berücksichtigen sind. 2. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung zustehen. a) Die Klägerin kann einen Schaden erlitten haben, indem sie zur Eingehung einer nicht gewollten Verbindlichkeit veranlasst wurde. Das Fahrzeug kann für ihre Zwecke nicht voll brauchbar sein, weil die Stilllegung möglich wäre. aa) Auch bei der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung liegt nach normativer Wertung ein Schaden vor, wenn die eingegangene Verbindlichkeit für den Käufer ungewollt ist, weil die gekaufte Sache für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Vorschrift des § 826 BGB schützt insoweit nicht allein das Vermögensinteresse des Geschädigten, sondern auch die Willensfreiheit (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 45 ff. bei juris). bb) Das Fahrzeug kann mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung ausgerüstet sein, die zum Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt führen kann. (1) Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, wenn nicht bestimmte Ausnahmen vorliegen. Nach dieser Definition handelt es sich bei dem Thermofenster um eine Abschalteinrichtung (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Rn. 67 ff. bei juris; LG Stuttgart, Urteil vom 25.07.2019, 30 O 34/19, Rn. 31 bei juris; LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019, 23 O 178/18, Rn. 40 bei juris). Denn es werden die Lufttemperatur und weitere Parameter ermittelt. Je nach den ermittelten Parametern wird die Rate der Abgasrückführung verändert. Die Abgasrückführung ist Teil des Emissionskontrollsystems, weil sie Einfluss auf den Ausstoß von Stickoxiden hat (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris). Die Veränderung der Rate geschieht bei Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb zu erwarten sind, denn in Europa sind z. B. Lufttemperaturen in einer großen Bandbreite zu erwarten. Unerheblich ist, ob das System auch außerhalb des Prüfstandes arbeitet, wenn ähnliche Verhältnisse wie dort vorliegen. Denn eine Abschalteinrichtung ist auch gegeben, wenn die Verbesserung der Leistung des Emissionskontrollsystems punktuell auch unter normalen Nutzungsbedingungen erfolgt (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris). (2) Zu klären ist, ob die Abschalteinrichtung unzulässig ist oder eine Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG eingreift. Nach lit. a dieser Vorschrift ist eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen, zulässig. Ob das Thermofenster im Sinne der Ausnahmeregelung notwendig ist, um den Motor vor Schäden durch Versottung zu schützen, ist fraglich. Denn der Schutz vor Beschädigung und Unfall ist mit dem Schutz vor einer kontinuierlichen Verschmutzung des Motors nicht gleichzusetzen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris). Unzulässig wäre jedenfalls ein Thermofenster, das genau auf die Bedingungen des NEFZ zugeschnitten wäre, u. a. auf die dort herrschende Temperatur von 20° C bis 30° C, ohne dass eine solche Funktion mit dem Schutz des Motors erklärt werden könnte. Der entsprechenden Behauptung der Klägerin muss durch die Einholung des von ihr angebotenen Sachverständigengutachtens nachgegangen werden. Dabei sind auch die weiteren Parameter einzubeziehen, wie die behauptete Anlehnung der Abgasrückführung auf die Zeit des NEFZ und die dort erreichte Geschwindigkeit. Diese Behauptungen sind nicht als neu zurückzuweisen. Denn eine Zurückweisung erfolgt nicht, wenn eine Partei substantiierten Vortrag in der ersten Instanz in der Berufungsinstanz durch weiteren Tatsachenvortrag lediglich konkretisiert (BGH NJW 2018, 866, 868, Rn. 17), wie es hier für die Behauptung der Fall ist, das Thermofenster sei auf den NEFZ zugeschnitten. Die Behauptung ist hinreichend substantiiert, um eine Beweisaufnahme zu veranlassen. Ein Sachvortrag ist hinreichend substantiiert, wenn er in Verbindung mit einem Rechtssatz zu der von der Partei begehrten Rechtsfolge führt. Einzelheiten, die für die Rechtsfolge nicht von Bedeutung sind, müssen nicht mitgeteilt werden, v. a. wenn die Partei keinen Einblick in den Sachverhalt haben kann. Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und ggf. einem Sachverständigen die Streitfragen zu unterbreiten. Eine Partei darf auch Aufklärung über Tatsachen verlangen, über die sie kein zuverlässiges Wissen erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für möglich hält. Eine Behauptung ist erst unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt wird. Die Annahme einer solchen willkürlichen Behauptung ist zurückhaltend zu treffen. Kann die Partei mangels eigener Sachkunde keine Kenntnis von der genauen Wirkweise haben, kann ein greifbarer Anhaltspunkt bereits dann gegeben sein, wenn andere Modelle mit dem gleichen Motortyp einem Rückruf unterliegen (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 4, 7 ff. bei juris). Die Klägerin macht geltend, dass Messungen an vergleichbaren Fahrzeugen eine Überschreitung des Grenzwerts für Stickoxidemissionen gezeigt hätten, sobald von den Bedingungen des NEFZ abgewichen worden sei. Darin liegt ein greifbarer Anhaltspunkt für die von ihr behauptete unzulässige Abschalteinrichtung. Zwar sind solche Abweichungen noch kein sicheres Zeichen für eine unzulässige Abschalteinrichtung. Denn Ursache können auch verschiedene Betriebszustände sein, insbesondere was die Belastung des Motors angeht, wobei die Zustände im Straßenverkehr von denen auf dem Prüfstand abweichen. Ursache kann aber aus Sicht der Klägerin, die mangels eigener Sachkunde keine Kenntnis von der genauen Wirkweise der Motorsteuerung haben kann, auch sein, dass die Parameter, die die Abgasrückführung steuern, auf die Bedingungen des NEFZ zugeschnitten sind. Es steht zwar nicht fest, inwieweit die getesteten Modelle mit dem Fahrzeug der Klägerin vergleichbar sind. So betrafen die Messungen der Untersuchungskommission VW (Anlage K 5, AB) und der Deutschen Umwelthilfe (Anlagen K 21, K 61, K 37, K 46, K48, AB), des TÜV im Auftrag der Deutschen Umwelthilfe (Anlagen K 34 - K 37, Bl. 109 - 112 d. A., K 38 - K 41, AB) und des ICCT (Anlagen K 38, Bl. 113 - 149 d. A., K 42, AB) Fahrzeuge, die in die Schadstoffklasse EU 6 eingestuft waren. Die Messungen des TÜV und des ICCT betrafen Fahrzeuge mit einem Motor B 47. Andererseits kann die Klägerin als technische Laiin nicht einschätzen, inwieweit die in den getesteten Fahrzeugen eingesetzte Motorsteuerung von der in ihrem Fahrzeug eingesetzten abweicht. Ferner wurden einige der Tests im Straßenverkehr durchgeführt, etwa der Test des Kraftfahrt-Bundesamts (Anlage K 47, Bl. 391 - 394 d. A.), sodass die Bedingungen nicht vergleichbar waren. Die Klägerin beruft sich aber auch auf die Tests des TÜV, die auf einem Prüfstand durchgeführt worden seien und beim Durchfahren des NEFZ etwa ohne vorherige Konditionierung des Fahrzeugs erhöhte Werte gezeigt hätten. Insbesondere wurden die Tests des Umweltbundesamts und der Universität Graz (Anlage K 7, AB) auf einem Prüfstand durchgeführt und betrafen auch in die Schadstoffklasse EU 5 eingestufte Fahrzeuge mit einem Motor N 47. Die Beklagte hat sich insoweit nur darauf berufen, dass ihre die Messungen und ihre Bedingungen unbekannt seien und das Fahrzeug defekt gewesen sein müsse. Sie hat dann geltend gemacht, dass die Grenzwerte z. T. unterschritten und nur im Durchschnitt geringfügig überschritten worden seien. Es ist aber gerade fraglich, worauf diese Überschreitung beruht, was die Klägerin als technische Laiin nicht einschätzen kann. Der Vortrag der Klägerin hat nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu gelten, weil die Beklagte einer sekundären Darlegungslast der Beklagten bzgl. der technischen Einzelheiten des Thermofensters nicht nachgekommen wäre. Der Gegner der darlegungsbelasteten Partei kann sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn der darlegungsbelasteten Partei der Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist und sie außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während die Gegenpartei diese Kenntnis hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW 1983, 687, 688; BGH, NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW 1999, 579, 580; BGHZ 163, 209, 214). Von der Gegenpartei wird dann im Rahmen des Zumutbaren ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt (BGH NJW 2008, 982, 984, Rn. 16). Daraus folgt nicht, dass die Beklagte im Einzelnen vortragen müsste, unter welchen Bedingungen die Abgasrückführungsrate im Motor des Fahrzeugs der Klägerin verändert wird. Sie bestreitet, dass die von der Klägerin behaupteten Werte das von ihr hergestellte Fahrzeug betreffen und behauptet im Übrigen, die Reduzierung der Abgasrückführungsraten in bestimmten Betriebszuständen diene dem Motorschutz. Über die dem entgegenstehende Behauptung der Klägerin kann Beweis erhoben werden, auch ohne dass die Beklagte die Parameter der Motorsteuerung näher mitteilt. Vortrag dazu könnte ohnehin ohne sachverständige Hilfe nicht beurteilt werden, etwa dahin, ob die genauen Parameter das Ziel des Motorschutzes verfolgen. Die von der Klägerin behauptete unzulässige Abschalteinrichtung ist nicht durch die von der Beklagten vorgelegten Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamts (Anlagen B 7, Bl. 298 f. d. A., B 8, BB 1a, BB 1b, AB, BB 11, Bl. 994 - 996 d. A.), die ihrerseits verschiedene Modelle der Beklagten betreffen, widerlegt. Zwar wird darin mitgeteilt, dass bei den Fahrzeugen der Beklagten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Es bleibt aber offen, inwieweit vom Kraftfahrt-Bundesamt die Parameter, die die Abgasrate steuern, untersucht worden sind, welche konkreten Erkenntnisse dabei gewonnen worden sind und welche Kriterien das Kraftfahrt-Bundesamt für die Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung anwendet. Das gilt auch für die Auskünfte vom 16.11.2020 (Anlage BB 1b) und 25.02.2021 (Anlage BB 11). Die behauptete unzulässige Abschalteinrichtung ist andererseits nicht durch das Gutachten des Sachverständigen F. vom 03.02.2020 in einem anderen Verfahren (Anlage K 40, AB) belegt. Das Gutachten ist ohne Untersuchung des dort streitgegenständlichen Fahrzeugs erstattet worden und kommt nur zu dem unstreitigen Ergebnis, dass in dem Fahrzeug Sensoren eingebaut sind, die die Abgasrückführung beeinflussen. (3) Sollte sich herausstellen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, so könnte das Kraftfahrt-Bundesamt nach § 25 Abs. 3 EG-FGV die Typengenehmigung widerrufen. Die zuständige Verwaltungsbehörde könnte nach § 5 Abs. 1 FZV dem Halter oder Eigentümer eine Frist zur Beseitigung setzen und danach die Betriebserlaubnis entziehen. Ob das ernsthaft droht oder stattdessen eine Nebenbestimmung erlassen wird, ist zwar ungewiss. Ein Schaden in Form einer ungewollten Verbindlichkeit liegt jedoch - wie in den Fällen des Motors EA 189, in denen die Typengenehmigungen nicht widerrufen worden sind - bereits dann vor, wenn der Bestand der Typengenehmigung infrage steht. Auch insoweit gilt, dass die Auskünfte des Kraftfahrtbundesamts die Gefahr nicht ausschließen. Denn sollte sich herausstellen, dass die Parameter, die die Abgasrückführung steuern, genau auf die Verhältnisse des NEFZ zugeschnitten sind, wäre zu klären, ob das Kraftfahrt-Bundesamt eine solche Auslegung der Motorsteuerung für zulässig erachten würde. b) Das Verhalten der Beklagten kann als sittenwidrig zu beurteilen sein. aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 12 bei juris; BGH, NJW 2017, 250, 251 f., Rn. 16). bb) Nach diesen Grundsätzen kann ein Autohersteller, der aufgrund einer strategischen Unternehmensentscheidung und unter Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts bewusst ein Fahrzeug mit einem Motor in Verkehr bringt, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, als sittenwidrig angesehen werden (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 17 bei juris). Er würde seinen Kunden bewusst einen Schaden zufügen, um seine Gewinne zu optimieren. Denn der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zeigt, dass der Hersteller mit anderen Mitteln Umweltvorschriften nicht einhalten kann oder die Kosten dafür nicht aufwenden will und dennoch Marktanteile behalten oder gewinnen will. Dabei ist Gewinnstreben an sich noch nicht anstößig. Anstößig ist aber die Täuschung zahlreicher Kunden über die ungestörte Nutzbarkeit des Produkts, um Marktanteile zu erhalten (OLG Koblenz, NJW 2019, 237, 239, Rn. 37; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019, 17 U 160/18, Rn. 88 ff. bei juris). Für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens reicht es noch nicht aus, wenn das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen sein sollte. Solange die Motorsteuerung auf dem Prüfstand im Grundsatz ebenso arbeitet wie im Straßenverkehr, kann noch keine bewusste Entwicklung einer unzulässigen Abschalteinrichtung angenommen werden (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei juris; OLG Dresden, Urteil vom 09.07.2019, 9 U 567/19, Rn. 24 ff. bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 20.07.2019, 10 U 134/19, Rn. 81 ff. bei juris; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19, Rn. 42 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019, 6 U 119/18, Rn. 34 f. bei juris; OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019, 15 U 93/19, Rn. 26 ff. bei juris; OLG München, Beschluss vom 20.01.2020, 21 U 5072/19, Rn. 30 ff. bei juris). Das gilt für eine Motorsteuerung, die in dem Bestreben programmiert worden ist, für bestimmte Betriebszustände schädliche Ablagerungen im Motor, mit denen tatsächlich zu rechnen ist, zu vermeiden. Es kommt dabei nicht darauf an, ob eine solche Motorsteuerung nach heutiger Auffassung zulässig wäre. Es ist daher unerheblich, ob sich aus den Leitlinien der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 (Anlage K E 7, Bl. 949 ff. d. A.) oder dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 für die Verantwortlichen bei der Beklagten Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit des Thermofensters ergeben hätten. Es kommt vielmehr auf die Zeit der Entwicklung der Motorsteuerung und der Erwirkung der Typengenehmigung für das Fahrzeug der Klägerin an, die jedenfalls vor dessen Erstzulassung im Jahr 2011 gelegen haben muss, also vor dem Bekanntwerden des Abgasskandals. Seinerzeit ging man davon aus, dass ein Thermofenster zum Motorschutz zulässig sei. Es wurde bei der Typenzulassung vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht beanstandet. Noch nach Bekanntwerden des Abgasskandals gingen das Kraftfahrt-Bundesamt und das Bundesverkehrsministerium von der Zulässigkeit aus. Zu berücksichtigten ist aber, dass das Thermofenster - abhängig von den Parametern, nach denen die Rate der Abgasrückführung gesenkt wird - durchaus zu einem System der Prüfstanderkennung und des Betriebs des Fahrzeugs in zwei verschiedenen Modi führen kann. Das ist der Fall, wenn die Parameter so gewählt sind, dass die Abgasrückführung bei den Bedingungen, die auf dem Prüfstand herrschen, voll wirksam ist und so die Grenzwerte sicher erreicht werden, im Straßenverkehr aber die Abgasrückführungsrate reduziert wird, weil dort die auf dem Prüfstand herrschenden Bedingungen häufig andere sein werden. Das Ziel einer solchen Strategie kann es sein, Ablagerungen im Motor sicher zu vermeiden, die bei einer Abgasrückführungsrate, wie sie für die Einhaltung des Grenzwerts für Stickoxidemissionen notwendig wäre, zu erwarten wären, ohne die von der Beklagten beschriebene schwierige Balance zwischen dem Motorschutz und der Optimierung der Emissionen einhalten zu müssen. Der Einsatz einer Steuerung der Abgasrückführung über bestimmte Umgebungsbedingungen kann verwerflich sein, wenn die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handeln, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 28 bei juris). Sollte sich herausstellen, dass das Thermofenster in dem Fahrzeug des Klägers auf eine solche Weise programmiert worden ist, kann das auf ein solches Bewusstsein hindeuten. Indizien für ein solches Bewusstsein können sich daraus ergeben, dass die Abschalteinrichtung unter den Bedingungen des Prüfstandes anders arbeitet als im normalen Straßenverkehr und in welchem Umfang die Funktionsweise dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typengenehmigungsverfahren offengelegt worden ist (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 19 ff., 22). Eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Zwar behauptet die Beklagte, dem Kraftfahrt-Bundesamt sei die Motorsteuerung detailliert bekannt gewesen. Dieser Behauptung bzw. der Behauptung der Klägerin, die Einzelheiten seien bei der Erwirkung der Typengenehmigung verschwiegen worden, kann indes erst sinnvoll nachgegangen werden, wenn feststeht, nach welchen Parametern die Abgasrückführung gesteuert wird. Sollte sich herausstellen, dass die Motorsteuerung auf die Bedingungen des NEFZ zugeschnitten ist, müsste die Beklagte im Rahmen der sekundären Darlegungslast dazu vortragen, welches Bewusstsein die Personen hatten, die an der Entwicklung der Motorsteuerung und an der Beantragung der Typengenehmigung beteiligt waren. Diese müssen sich notwendigerweise mit der Frage beschäftigt haben, ob die Ausgestaltung der Motorsteuerung zulässig ist. In diese Vorgänge hat die Klägerin keinen Einblick. Die Beklagte kennt jedoch die Einzelheiten und es ist ihr zumutbar, dazu weiter vorzutragen. Trägt die Beklagte weiter vor, so muss die Klägerin Beweis dafür anbieten, dass die genaue Wirkungsweise des Thermofensters bewusst verheimlicht wurde bzw. die Beteiligten das Bewusstsein hatten, dass sie unzulässig sei. c) Dass der Handelnde sich der Sittenwidrigkeit bewusst ist, ist nicht notwendig. Er muss jedoch die Umstände kennen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Ist Schädigerin eine Gesellschaft, so muss dieses Wissen bei den Organen im Sinne § 31 BGB vorhanden sein. Eine Wissenszurechnung- und Zusammenrechnung wie im rechtsgeschäftlichen Verkehr findet nicht statt, weil es anders als für die Arglist um ein moralisches Unwerturteil geht (BGH, NJW 2017, 250, 252 f., Rn. 23). aa) Organ einer Gesellschaft ist nach § 31 BGB nicht nur der Vorstand, sondern auch der verfassungsmäßig berufene Vertreter. Dieser Begriff ist weit zu verstehen. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der Gesellschaft zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die Gesellschaft insoweit repräsentiert, ohne dass die Tätigkeit in der Satzung vorgesehen oder die Person rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht haben muss (BGH, Urteil vom 30.10.1967, VII ZR 82/65, Rn. 10 f. bei juris). Der infrage kommende Personenkreis deckt sich in etwa mit dem der leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsrechts (Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Auflage, § 31, Rn. 6). bb) Die Klägerin behauptet, der Vorstand habe Kenntnis von dem Einsatz einer unerlaubten Abschalteinrichtung gehabt. Das ergebe sich daraus, dass die Entwicklung des Motors und der Schadstoffausstoß bei der Entwicklung eines Fahrzeugs wesentlich sei und die Entscheidung eine erhebliche Tragweite habe. Für ihre Behauptung könnte die Klägerin theoretisch Beweis antreten, weil die Vorstandsmitglieder zurzeit der Entwicklung des Motors ermittelbar wären. Allerdings wäre nicht zu ermitteln, wer noch an der Entwicklung des Motors beteiligt war und so als Zeuge in Betracht käme. Man kann sich nicht vorstellen, dass eine Entscheidung, eine unzulässige Abschalteinrichtung einzubauen, angesichts ihrer Tragweite von nur einem oder wenigen Mitarbeitern getroffen wird. Bei der Entwicklung eines Motors wird es entscheidend darauf ankommen, auf welche Weise er die gesetzlichen Vorgaben einhält. Gerade die Einhaltung der Vorschriften für den Schadstoffausstoß steht seit einigen Jahren im Fokus. Die technische Lösung bei der Entwicklung muss also hinterfragt worden sein. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass dabei auch Mitarbeiter Kenntnis erlangt haben, die als Repräsentanten der Beklagten i. S. d. § 31 BGB anzusehen wären, etwa Abteilungsleiter. Einen Autohersteller trifft eine sekundäre Darlegungslast dahin, wer über den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung entschieden hat und ob der Vorstand informiert war, wenn die Klägerin konkrete Anhaltspunkte für die Kenntnis vorgetragen hat (BGH, Beschluss vom 26.01.2021, VI ZR 405/19, Rn. 17 ff. bei juris). Der Klägerin kann weiterer Vortrag dazu nicht abverlangt werden. Denn sie hat keinen Einblick in die Verhältnisse bei der Beklagten. Sie kann so letztlich nur das vortragen, was plausibel ist. Die Beklagte muss nach den Regeln der sekundären Darlegungslast darlegen, wer an der Entwicklung des Motors und speziell der Motorsteuerung beteiligt war und wie die Entscheidungswege in ihrem Unternehmen waren. Ihr sind nähere Angaben dazu zumutbar. Sie ist nicht gezwungen, Betriebsgeheimnisse zu offenbaren. Sie muss nur die Beteiligten an der Motorentwicklung benennen, damit der Kläger sie als Zeugen benennen kann. Da die Entwicklung bei der Beklagten dokumentiert sein muss, kann sie zu der von ihr verlangten Darlegung auf diese Dokumentation zurückgreifen. d) Die Beklagte kann vorsätzlich gehandelt haben. Für den Vorsatz reicht es aus, wenn der Schädiger Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen zumindest vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, wobei bei einer Gesellschaft wiederum ihre Organe diesen Vorsatz gehabt haben müssen (BGH NJW 2017, 250, 253, Rn. 24 f.). Es kommt wiederum darauf an, ob Vorstandsmitglieder oder verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten Kenntnis von dem Inverkehrbringen der Motoren mit der gegebenenfalls unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt haben. Sollte das der Fall gewesen sein, läge Vorsatz vor. Denn dann wäre absehbar gewesen, dass das Vermögen der Käufer bedroht war, weil eine Stilllegung der Fahrzeuge drohte. 3. Eine mögliche Haftung der Beklagten aus § 831 Abs. 1 BGB würde den Nachweis ersparen, dass Organe der Beklagten Kenntnis von der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten begründenden Umstände hatten. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB ist, wem von einem anderen, in dessen Einflussbereich er sich befindet und zu dem er in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis steht, eine Tätigkeit übertragen worden ist, wobei er von den Weisungen des Geschäftsherrn abhängig ist, so dass dieser die Tätigkeit jederzeit beschränken oder entziehen und nach Zeit und Umfang bestimmen kann (NJW 2013, 1002, 1003, Rn. 15). Das trifft auf alle Mitarbeiter zu, die an der Entwicklung des streitgegenständlichen Motors beteiligt waren. Die Mitarbeiter müssten bei der Entwicklung des Motors eine deliktische Handlung begangen haben, wobei alleine eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung nach § 826 BGB in Betracht kommt. Es stellen sich dieselben Fragen wie unter 2. erörtert. Die Benennung bestimmter Mitarbeiter, die der Klägerin auch nicht möglich wäre, ist entbehrlich. Denn die Überlegungen, die ggf. zu einer Sittenwidrigkeit des Verhaltens führen, drängen sich auf. Sie müssen jedem, der mit der Entwicklung, des Motors befasst war, bewusst gewesen sein. Es wäre Sache der Beklagten, sich zu entlasten, indem sie darlegt und beweist, dass sie die Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt und überwacht hat. Dabei muss sie die Mitarbeiter benennen. 4. Sollten die Haftungsvoraussetzungen bestehen, stünde der Klägerin Schadensersatz zu. Sie könnte den Ersatz des negativen Interesses verlangen. Die Klägerin wäre nach § 249 BGB so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie könnte jedenfalls den Ersatz des Kaufpreises abzüglich des Werts der Nutzung verlangen. Im Wege der Vorteilsausgleichung müsste sie das Fahrzeug an die Beklagte übereignen. 5. Auch nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB könnte die Klägerin die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich des Werts der Nutzungen Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs verlangen, wenn die Verantwortlichen bei der Beklagten bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung eingesetzt hätten. Die Beklagte hat den gezahlten Kaufpreis durch eine Leistung der Klägerin erlangt. Das wäre ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Klägerin den Kaufvertrag mit der Beklagten wirksam angefochten hätte. Die Anfechtung hat die Klägerin im Schreiben vom 22.02.2019 (Anlage K 3, AB) erklärt. Der Anfechtungsgrund ergäbe sich aus § 123 Abs. 1 BGB. Hätte die Beklagte das Fahrzeug bewusst mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht, hätte sie die Klägerin darüber getäuscht, dass es ohne Einschränkung im Verkehr genutzt werden kann. Tatsächlich wäre eine Stilllegung des Fahrzeugs möglich. Darüber hätte die Beklagte von sich aus aufklären müssen, da es sich um einen wesentlichen Umstand handelt, von dem offensichtlich die Kaufentscheidung abhängt und über den eine Käuferin nach Treu und Glauben Aufklärung erwarten kann. Auf eine etwaige Unkenntnis des Vertreters, der den Vertrag mit der Klägerin geschlossen hat, dürfte sich die Beklagte nach § 166 Abs. 2 BGB nicht berufen können, wenn ihre Organe die Manipulation gekannt hätten. Die Pflicht zur Herausgabe des jeweils Erlangten nebst Nutzungen folgt aus § 818 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift des § 814 BGB greift nicht ein. Sie ist nicht anwendbar, wenn sich nur der Gegner eines arglistig Täuschenden von dem Vertrag lösen kann (BGH NJW 2008, 1878, 1879, Tz. 15). Nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 BGB könnte die Klägerin Zinsen ab der Zahlung des Kaufpreises verlangen. 6. Auf den Antrag der Klägerin wird nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Das Verfahren vor dem Landgericht leidet an einem wesentlichen Mangel. Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn das Gericht den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör verletzt (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage, § 538, Rn. 20). Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird unter anderem dann verletzt, wenn die Anforderungen an die Substantiierung eines Vortrags überspannt werden. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich behauptet, das Thermofenster sei auf die Bedingungen des Prüfstandes zugeschnitten, was dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht bekannt gewesen sei. Darauf ist das Landgericht nicht eingegangen. Es hat so den Vortrag der Klägerin zu einer Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Denn weiterer Vortrag war der Klägerin nicht möglich. Als Außenstehende konnte sie zu der Wirkungsweise des von der Beklagten implementierten Thermofensters nichts weiter vortragen. Aufgrund des Vortrags des Klägers und des Bestreitens der Beklagten ist eine umfangreiche und schwierige Beweisaufnahme notwendig. Es wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den technischen Fragen notwendig werden. Gegebenenfalls werden auch Zeugen zu vernehmen sein, die an der Entwicklung der Motorsteuerung beteiligt waren. Die Beurteilung der technischen Frage wird schwierig sein. Die Vernehmung der Zeugen wird voraussichtlich umfangreich sein, da es sich um zahlreiche Personen handeln dürfte. Bei der Entscheidung, ob das Urteil aufgehoben oder zurückverwiesen wird, ist das Interesse der Parteien an einer schnellen Entscheidung gegen das Interesse, keine Instanz zu verlieren, abzuwägen (a. a. O., Rn. 6). Hier bewegt das Interesse, keine Instanz zu verlieren, da noch die gesamte Beweisaufnahme aussteht. Den Parteien würde dadurch die fehlende Berufungsinstanz die Möglichkeit genommen, Unzulänglichkeiten der Beweisaufnahme oder der Beweiswürdigung zu rügen. 7. Nach § 21 Abs. 1 S. 1 werden Gerichtskosten für die Berufung nicht erhoben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung weicht nicht von anderen höchst- oder obergerichtlichen Entscheidungen ab. Soweit ersichtlich betreffen Entscheidungen, die veröffentlicht oder von den Parteien vorgelegt worden sind, die Frage der Sittenwidrigkeit des Einsatzes eines sog. Thermofensters als solchem, ohne auf die Bedeutung der Parameter, nach denen die Abgasrückführung gesteuert wird, einzugehen.