20 W 94/11

Leitsatz: 1. Ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst nach dem 31.08.2009 eingegangen, gelangt § 156 KostO nicht in der bis zu diesem Stichtag geltenden alten, sondern in der durch Art. 47 Abs. 2 Nr. 38 FGG-RG geänderten, gemäß Art. 112 Abs. 1 FGG-RG am 01.09.2009 in Kraft getretenen neuen Fassung zur Anwendung. Auf die Beendigung der notariellen Tätigkeit kommt es nicht an. 2. Zum Entstehen einer Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Abwicklung eines Treunhandauftrags im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages Auf die Anweisungsbeschwerde wird der angefochtene Beschluss und die betroffene Kostenberechnung des Kostengläubigers vom 26.10.2007 abgeändert. Der Kostengläubiger hat nur 107,93 EUR zu erheben. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Nach den unbeanstandeten tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts beurkundete der Notar und Kostengläubiger (im Folgenden: Kostengläubiger) am ...2007 einen Wohnungseigentumskaufvertrag nebst Auflassung, in dem sich die Kostenschuldner als Käufer zur Tragung der Notarkosten verpflichtet haben. Der Grundbesitz, der mit einer Buchgrundschuld zugunsten der A-Bank O1 belastet war, sollte lastenfrei übertragen werden. Der Kostengläubiger wurde mit der Einholung der Löschungsbewilligung der A-Bank O1 beauftragt, die diese treuhänderisch unter der Bedingung der Auszahlung des Kaufpreises an die A-Bank O1 an den Kostengläubiger aushändigte. Die Kaufpreiszahlung wurde unter Einschaltung des Kostengläubigers entsprechend abgewickelt. Der Kostengläubiger stellte den Kostenschuldnern mit der betroffenen Kostenberechnung (Bl. 3 d. A.) für die Einholung der Löschungsbewilligung eine 5/10-Vollzugsgebühr gemäß §§ 32, 146 KostO – ausgehend von einem Geschäftswert in Höhe des Kaufpreises von 79.000,-- EUR – in Höhe von 88,50 EUR netto sowie für die Einhaltung der Treuhandauflage eine 5/10-Betreuungsgebühr gemäß den §§ 32, 147 KostO – ausgehend von einem Geschäftswert in Höhe von 30% des Kaufpreises – in Höhe von 42,-- EUR netto nebst Auslagen und Mehrwertsteuer in Rechnung. Der Kostengläubiger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde für die Einhaltung der Treuhandauflagen eine Betreuungsgebühr in der angeführten Höhe zu. Die Erhebung dieser Gebühr beanstandete die dem Kostengläubiger vorgesetzte Dienstbehörde im Rahmen der Prüfung der Amtsgeschäfte und wies den Kostengläubiger an, gemäß § 156 Abs. 7 KostO eine Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen. Die Dienstaufsichtsbehörde hat die Auffassung vertreten, die Einhaltung der Treuhandauflage werde durch die Vollzugsgebühr mit abgegolten. Der Kostengläubiger hat den Ansatz der verfahrensgegenständlichen Gebühr verteidigt. Die Kostenschuldner haben sich am Verfahren nicht beteiligt. Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 33 ff. d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Kostenberechnung des Kostengläubigers bestätigt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass es der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Rechtsauffassung folge, dass dem Kostengläubiger für die Übernahme der Treuhandgebühr (gemeint wohl: des Treuhandauftrags) stets eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zustehe. Es handele sich bei dieser Tätigkeit nicht um eine solche zum Vollzug des Grunderwerbsvertrags zwischen den Vertragsschließenden im Sinne des § 146 Abs. 1 KostO. Der Notar werde vielmehr für den Dritten im Rahmen eines neu begründeten, selbständigen Treuhandverhältnisses tätig, die er nach § 147 Abs. 2 KostO abrechnen könne. Gegen diesen am 24.01.2011 zugestellten Beschluss hat der Notar als Kostengläubiger mit Schriftsatz vom 08.02.2011, eingegangen am 09.02.2011, auf Anweisung seiner vorgesetzten Dienstbehörde Beschwerde eingelegt. Die Kostenschuldner haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. II. 1. Die (Erst-)Beschwerde ist gemäß § 156 Abs. 3, Abs. 7 Satz 1 KostO n. F. statthaft. Das Rechtsmittel unterliegt, wie schon der erste Rechtszug dieses gerichtlichen Verfahrens dem neuen Verfahrensrecht. Da der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst nach dem 31.08.2009 eingegangen ist, gelangt § 156 KostO nicht in der bis zu diesem Stichtag geltenden alten, sondern in der durch Art. 47 Abs. 2 Nr. 38 FGG-RG geänderten, gemäß Art. 112 Abs. 1 FGG-RG am 01.09.2009 in Kraft getretenen neuen Fassung zur Anwendung. Das folgt aus Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG (so auch OLG Köln FGPrax 2010, 312; OLG Dresden, Beschluss vom 28.01.2011, 17 W 3/11; KG, Beschluss vom 01.04.2011, 9 W 198/10, je zitiert nach juris). Der Senat folgt insoweit nicht der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (MittBayNot 2010, 500; dem folgend auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.03.2011, 3 W 18/11, zitiert nach juris), wonach sich aus der Vorschrift des § 161 KostO ergäbe, dass für den Fall, in dem – wie hier – eine notarielle Tätigkeit vor dem 01.09.2009 beendet ist, die diesbezügliche Notarkostenberechnung nach § 156 Abs. 2 KostO a. F. durch Beschwerde und nicht durch Antrag auf Entscheidung des Landgerichts angefochten werden könne mit der weiteren Folge, dass das Rechtsmittel gegen die landgerichtliche Entscheidung die sofortige weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht ist. In diesem Falle wäre die weitere Beschwerde ohne weiteres unzulässig, weil sie vom Landgericht im angefochtenen Beschluss nicht zugelassen worden ist (so OLG München MittBayNot 2010, 500, und OLG Zweibrücken, a.a.O.; vgl. auch Rohs/Wedewer, KostO, Stand September 2010, § 161 Rz. 9 m. w. N.; zum Streitstand auch Wudy NotBZ 2010, 256). Der Senat vertritt vielmehr – allerdings bislang in anderem Sachzusammenhang – in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die spezielle Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG die allgemeine Übergangsvorschrift des § 161 KostO verdrängt (vgl. Senat, Beschluss vom 17.05.2010, 20 W 126/10, zitiert nach juris, m. w. N.; zu § 156 KostO: Soutier MittBayNot 2010, 500; Tiedtke/Diehn ZNotP 2009, 385; Wudy NotBZ 2010, 256; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 161 KostO Rz. 1; OLG Köln FGPrax 2010, 312; KG, a.a.O.; OLG Dresden, a.a.O., mit ausführlicher Begründung, je zitiert nach juris). Das gerichtliche Verfahren ist hier erst durch den am 11.08.2010 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz eingeleitet worden. Dass die notarielle Tätigkeit bereits vor dem 01.09.2009 beendet war und der Präsident des Landgerichts als vorgesetzte Dienstbehörde die Kostenberechnung am 19.05.2009 beanstandet hatte (Bl. 24 ff. d. A.), ändert hieran nichts. Nach der anzuwendenden Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG kommt es nicht darauf an, dass Gegenstand des maßgeblichen gerichtlichen Verfahrens nach altem Recht die eine erste Verfahrensinstanz ausmachende Notarkostenberechnung ist (so aber OLG Zweibrücken, a.a.O.). Unerheblich ist es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels, dass es an einem hinreichenden Abhilfeverfahren durch das Landgericht fehlt, § 156 Abs. 5 Satz 3 KostO, 68 FamFG (Schulte-Bunert/Unger, FamFG, § 68 FamFG Rz. 20). Die Abhilfe- oder Nichtabhilfeentscheidung im Verfahren nach § 68 Abs. 1 FamFG muss nach Rechtsprechung des Senats grundsätzlich durch Beschluss ergehen, der zu begründen und den Beteiligten bekannt zu geben ist (vgl. auch Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 68 Rz. 12). Hieran fehlt es nach dem Akteninhalt (Bl. 45 d. A.), was bei der vorliegenden Sachlage jedoch eine Rückgabe an das Landgericht zur (erneuten) Durchführung des Abhilfeverfahrens nicht erforderlich macht. 2. Die mithin zulässige Anweisungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg, weil der gemäß § § 156 Abs. 1, Abs. 7 Satz 1 KostO statthafte, auch im Übrigen zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung in dem unverändert weiterverfolgten Umfang – die Anweisungsbeschwerde ist ausweislich der Rechtsmittelschrift nicht beschränkt worden - begründet ist. Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist mithin der Ansatz der Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die „Einhaltung der Treuhandauflagen“, da lediglich diese beanstandet worden ist. Insoweit folgt der Senat der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht, dass dem Kostengläubiger vorliegend eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Abwicklung des Treuhandauftrags zusteht. Der erkennende Senat hat bereits im Beschluss vom 27.10.2003, 20 W 356/02, zitiert nach juris, dargestellt, dass und aus welchen Gründen er in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass bei der dort gegebenen Fallgestaltung mit der Verpflichtung des Verkäufers zur lastenfreien Eigentumsübertragung und der auftragsgemäßen aktiven Beschaffung der Löschungsunterlagen eine Vollzugstätigkeit des Notars im Sinn des § 146 Abs. 1 KostO vorliegt. Neben oder an Stelle der Vollzugsgebühr nach § 146 Abs. 1 KostO kann eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für dieselbe Tätigkeit wegen des Charakters dieser Norm als Auffangtatbestand dann nicht entstehen. Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Auffassung unter ausdrücklicher Bezugnahme (auch) auf diese Entscheidung im Grundsatz angeschlossen (BGH NJW 2007, 3212 unter III. 2.b)). An den dort niedergelegten Erwägungen hält der erkennende Senat auch für die vorliegende Fallgestaltung fest. Die Annahme des Treuhandauftrags und die Überwachung von dessen Erfüllung durch den Kostengläubiger, worauf hier der Anfall der Gebühr erkennbar gestützt wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Entsprechend und ergänzend zum bezeichneten Beschluss des erkennenden Senats ist auszuführen, dass es sich – wie bereits gesagt - bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO um eine Auffangregelung handelt, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenordnung für die betreffende Notariatstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll. Derartige, die Anwendung von § 147 Abs. 2 KostO ausschließende Gebührenregelungen für Vollzugstätigkeiten zu Urkundsgeschäften, für die der Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr bekommt, finden sich in § 146 Abs. 1 und Abs. 2 KostO. Diese Vorschrift enthält eine abschließende Regelung der Gebühren für den Vollzug von Grundbuchgeschäften. Damit kommt ein gesonderter Gebührenansatz für Tätigkeiten des Notars zum Vollzug von Erklärungen, die nicht in den Kreis der in § 146 Abs. 1 und Abs. 2 KostO genannten Geschäfte fallen, grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. nun auch OLG Köln FGPrax 2010, 312 m. w. N.). In der Rechtsprechung und kostenrechtlichen Literatur ist zwar umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Einholung einer Löschungsbewilligung, deren Erteilung seitens eines Grundpfandrechtsgläubigers mit einer Treuhandauflage verbunden ist, noch zum Vollzug des Grundstücksgeschäfts gehört und damit von der Gebühr gemäß § 146 Abs. 1 KostO erfasst wird. Die Rechtsprechung der Obergerichte (OLG Celle JurBüro 2010, 373; OLG Dresden MittBayNot 2009, 403; OLG Hamm FGPrax 2009, 236; OLG München FGPrax 2010, 49; OLG Köln FGPrax 2010, 312, je m. w. N.; offen gelassen: OLG Oldenburg ZNotP 2007, 279) sowie Teile der Literatur (vgl. Rohs/Wedewer, KostO, Stand September 2010, § 146 Rz. 27) vertreten mit gewissen Unterschieden im Grundsatz die Auffassung, dass die Überwachung der Treuhandauflage eines Grundpfandrechtsgläubigers der Vollzugstätigkeit des Notars zuzurechnen ist und hierdurch keine gesonderte Gebühr ausgelöst wird. Dieser Auffassung liegt ein weites Verständnis des Vollzugsbegriffs zugrunde. Der in § 146 KostO verwendete Begriff des Vollzugs ist nicht auf die dingliche Erfüllung des beurkundeten Grundstücksgeschäfts zu beschränken. Dem Vollzug dienen vielmehr alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten – schuldrechtlichen oder dinglichen – Vereinbarungen der Beteiligten notwendigerweise hinzu kommen müssen, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 3212; OLG Köln FGPrax 2010, 312 m. w. N.). Demgegenüber wird von einem Teil der Instanzgerichte (so von dem vom hiesigen Landgericht zitierten LG Verden, dessen Entscheidung aber durch den oben zitierten Beschluss des OLG Celle JurBüro 2010, 373, aufgehoben worden ist) und der Literatur (vgl. auch insoweit die Nachweise bei OLG Köln FGPrax 2010, 312, und OLG Celle JurBüro 2010, 373) die Auffassung vertreten, dass bei Übernahme von Treuhandauflagen eines Gläubigers die Anwendung des § 146 KostO ausscheide und eine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO entstehe. Der Senat tritt in Anlehnung an seine aus der Entscheidung vom 27.10.2003 ersichtlichen Rechtsauffassung trotz abweichender Stimmen in der Literatur (vgl. zusätzlich etwa Diehn, MittBayNot 2007, 153; Korintenberg/Bengel/Tiedtke, KostO, 18. Aufl., § 146 Rz. 30a ff.; Bengel/Tiedtke, DNotZ 2010, 595, 608 ff.; dagegen OLG Hamm FGPrax 2009, 236, und Rohs/Wedewer, a.a.O., § 146 Rz. 27) der inzwischen herrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung bei, wonach die gesonderte Berechnung einer Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO für die Übernahme und Erfüllung des Treuhandauftrags nicht in Betracht kommt. Auch diese Tätigkeit gehört danach noch zu dem von § 146 KostO erfassten Vollzug des Grundstücksgeschäfts. Der Begriff des Vollzugs in § 146 KostO ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Die Vorschrift setzt den Begriff des Vollzugs nicht in Beziehung allein zu der Auflassung oder anderen dinglichen Erfüllungsgeschäften, sondern auch zu der Veräußerung des Grundstücks. Sie weitet den Wortsinn zusätzlich durch die Formulierung „bei“ der Veräußerung aus. Der Wortsinn geht damit über den engen Begriff der Durchführung von Erfüllungsgeschäften hinaus. Er umfasst auch deren vertragliches Vorfeld (vgl. OLG Köln FGPrax 2010, 312; OLG Celle JurBüro 2010, 373). Dass mit Annahme des Treuhandauftrages der Notar zu einem am Grundstückskaufvertrag nicht beteiligten Dritten in Beziehung tritt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich (vgl. OLG München FGPrax 2010, 49 ). Vor diesem Hintergrund spielt es auch keine entscheidende Rolle, ob eine direkte Kaufpreiszahlung oder eine solche über Notaranderkonto vereinbart war (vgl. die Fallgestaltungen bei OLG Köln FGPrax 2010, 312; OLG Celle JurBüro 2010, 373). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass für die Beschaffung der Unterlagen für die nach einem Grundstückskaufvertrag geschuldete Löschung von Grundpfandrechten eine Vollzugsgebühr und keine Betreuungsgebühr anfällt. Die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nimmt zwar nicht ausdrücklich dazu Stellung, wie zu entscheiden ist, wenn die Löschungsbewilligung mit einer gesonderten Treuhandauflage verbunden ist. Jedoch betraf die Entscheidung gerade eine Löschungsbewilligung, die eine Grundpfandrechtsgläubigerin dem Notar mit der Anweisung erteilt hatte, von ihr nur Gebrauch zu machen, wenn die Überweisung des wesentlichen Teils des Kaufpreises sichergestellt wäre. Es kann offen bleiben, ob es fernliegt, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung losgelöst von tatsächlichen Sachverhalten nur beschränkt eine Entscheidung für die isolierte Tätigkeit der Einholung der Löschungsunterlagen treffen wollte, oder vielmehr davon auszugehen ist, dass der Bundesgerichtshof sich insgesamt mit der kostenrechtlichen Bewertung der Tätigkeit des Notars im Zusammenhang mit der Beschaffung und Behandlung der Löschungsunterlagen befasst hat (so aber OLG Celle JurBüro 2010, 373; OLG Köln FGPrax 2010, 312 m. w. N.; OLG München FGPrax 2010, 49). Jedenfalls kann dieser Entscheidung keine gegenteilige Äußerung zum vorliegenden Streitstand entnommen werden. Gleiches gilt für die weitere Entscheidung des Bundesgerichthofs (vgl. NJW-RR 2009, 1434 ), die eine anderweitige Fallgestaltung betrifft und sich zum vorliegenden Streitstand ebenfalls nicht konkret äußert. Soweit das Oberlandesgericht Hamm (vgl. FGPrax 2009, 236 ) die Rechtsauffassung vertritt, maßgeblich sei darauf abzustellen, dass von einer bloßen Vollzugstätigkeit nicht mehr gesprochen werden könne, wenn der Notar mit den Berechtigten Verhandlungen führe, geht dieses Gericht weiter davon aus, dass von einer Verhandlung, die eine Betreuungsgebühr rechtfertige (anders als nach den oben zitierten Stimmen in der Literatur), erst dann gesprochen werden könne, wenn der Notar eine weitergehende Tätigkeit entfalten müsse, um die Treuhandauflagen und die vertraglichen Vereinbarungen in Einklang zu bringen. Solange die Treuhandauflagen des Gläubigers mit den vertraglichen Vereinbarungen in Einklang stehen, insbesondere also, wenn der von dem Gläubiger verlangte Ablösebetrag aus freien Kaufpreisteilen erbracht werden kann und soll, bleibt die Tätigkeit des Notars in diesem Rahmen (so OLG Hamm FGPrax 2009, 236 ). Selbst wenn man also diese Rechtsauffassung zugrunde legen wollte, würde sich für den vorliegenden Fall nichts ändern. Dass der Kostengläubiger im vorliegenden Fall eine entsprechende inhaltliche Tätigkeit entfaltet hat, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht bereits die Korrespondenz des Kostengläubigers mit der Dienstaufsichtbehörde (vgl. die Schreiben vom 10.02.2010 und 10.05.2010, Bl. 28 ff. d. A.) und die ausdrückliche Bezugnahme des Kostengläubigers auf die mit der Antragsschrift vorgelegte Beschlussanmerkung von Schmidt. Danach gerät die in der Kostenberechnung vom 26.10.2007 enthaltene und beanstandete Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO nebst anteiliger Umsatzsteuer in Wegfall. Vom Kostengläubiger sind vielmehr 107,93 EUR zu erheben, die sich zusammensetzen aus dem nicht beanstandeten und vom Senat nicht zu überprüfenden Teil der betroffenen Kostenberechnung, nämlich 5/10-Vollzugsgebühr - §§ 32, 146 KostO (Geschäftswert: 79.000,- EUR) 88,50 EUR. Auslagen für Post- u. Telefondienstleistungen - §§ 8, 137, 152 KostO 2,20 EUR. 19 % Umsatzsteuer - § 151a KostO 17,23 EUR. = 107,93 EUR. 3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtsgebühren und gerichtliche Auslagen sind weder im ersten noch im zweiten Rechtszug angefallen bzw. zu erheben, § 156 Abs. 7 Satz 3 KostO. Für die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten, § 156 Abs. 7 Satz 4 KostO besteht kein Anlass, zumal keiner der Beteiligten anwaltlichen Beistand hinzugezogen hat. Im Hinblick auf Letzteres erübrigt sich auch eine Geschäftswertfestsetzung. 4. Die Rechtsbeschwerde ( § 156 Abs. 4 Satz 1 KostO) ist zuzulassen (vgl. dazu auch OLG Dresden, Beschluss vom 28.01.2011, 17 W 3/11). Die Zulassungsvoraussetzungen der § § 156 Abs. 5 Satz 3 KostO, 70 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 FamFG, liegen vor. Welches Notarkostenverfahrensrecht bei Fälligkeitseintritt bis zum 31.08.2009 einerseits und Einleitung des gerichtlichen Verfahrens erst nach diesem Stichtag andererseits anzuwenden ist, bedarf zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung höchstrichterlicher Klärung. Gleiches gilt für die streitige Frage, ob die Überwachung der Treuhandauflage eines Grundpfandrechtsgläubigers der Vollzugstätigkeit des Notars zuzurechnen ist bzw. ob und unter welchen Voraussetzungen hierdurch eine gesonderte Betreuungsgebühr ausgelöst wird (vgl. auch Bengel/Tiedtke, DNotZ 2010, 595, 609).