2 B 1/13

Beförderung freigestellter Personalratsmitglieder nur nach vorheriger fiktiver Versetzung • Freigestellte Personalratsmitglieder können für Beförderungen nur berücksichtigt werden, wenn sie zuvor fiktiv auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten versetzt worden sind. • Die fiktive Versetzung ist eine förmliche, schriftlich mitzuteilende Personalmaßnahme; ihre Nichterledigung ist eigenständig gerichtlich geltend zu machen. • Bei Bildung der Vergleichsgruppe zur fiktiven Fortschreibung sind nur Soldaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe heranzuziehen; ein erweiterter Vergleich mit anderen Laufbahnen ist nicht geboten. • Fehlende Berücksichtigung der fiktiven Versetzung kann nicht im Wege eines späteren Beförderungsanspruchs inzident geheilt werden; der Rechtsweg gegen die Versetzungsentscheidung steht offen. • Bei Auswahlentscheidungen sind die möglichen beruflichen Entwicklungen freigestellter Personalratsmitglieder zugunsten des Betroffenen zu unterstellen, eine fiktive Fortschreibung ersetzt jedoch nicht fehlende Eignung. Der Kläger, Hauptmann und Vorsitzender des örtlichen Personalrats, war seit 2003 vom Dienst freigestellt. Er beantragte 2010 fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten, Beförderung zum Stabshauptmann und Schadensersatz; die Dienststelle lehnte ab. Die Beschwerde und die nachfolgenden Rechtsmittel blieben erfolglos; das Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht wiesen Klage und Berufung ab. Der Kläger war zwischenzeitlich fiktiv auf A 12 versetzt und später in A 12 eingewiesen worden; er trat mit Ablauf Juli 2012 in den Ruhestand. Das Oberverwaltungsgericht hielt die Vergleichsgruppe und das Vorgehen der Beklagten für sachgerecht und sah keinen Schadensersatzanspruch. • Rechtliche Voraussetzung für Beförderung ist nach ZDv 20/7 die Verwendung auf einem im Frieden zu besetzenden Dienstposten, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsdienstgrad entspricht; Versetzung schafft Voraussetzung für spätere Beförderung. • Die Richtlinie zur Förderung freigestellter Soldaten sieht das Instrument der fiktiven Versetzung vor; diese ist eine förmliche Entscheidung, die Mitteilung und gegebenenfalls gesonderte Rechtsverfolgung erfordert. • Fehlt die fiktive Versetzung, ist ein Beförderungsbegehren unbegründet; die Versetzungsentscheidung ist eigenständig anfechtbar, ein inzidenter Rechtsschutz im Beförderungsverfahren ist nicht geboten (§ 94 VwGO, Art. 19 Abs. 4 GG berücksichtigt). • Bei Auswahlentscheidungen sind zugunsten freigestellter Mitglieder berufliche Entwicklungen zu unterstellen; die fiktive Fortschreibung muss jedoch die tatsächliche Eignung nicht ersetzen (§ 14 Abs.1 SBG, Art.33 Abs.2 GG). • Die Bildung der Referenz- oder Vergleichsgruppe gehört zum Ermessen des Dienstherrn; die Beschränkung auf die gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe ist sachgerecht, weil nur so vergleichbare Werdegänge und Entwicklungspotentiale abgebildet werden. • Ein weitergehender Vergleich mit anderen Laufbahnen oder eine Öffnung der Referenzgruppe würde freigestellte Personalratsmitglieder gegenüber nicht freigestellten Konkurrenten unzulässig besserstellen. • Der Kläger hat nicht rechtzeitig die Entscheidung über die fiktive Versetzung gerügt; er hätte den eigenen Rechtsweg gegen die Ablehnung beschreiten müssen, bevor er Beförderung und Schadensersatz begehrte. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Beförderung zum Stabshauptmann, weil er nicht zuvor fiktiv auf einen A 13-bewerteten Dienstposten versetzt worden ist; ohne diese förmliche Versetzungsentscheidung kann ein Beförderungsanspruch nicht durchgesetzt werden. Ebenso besteht kein Anspruch auf Schadensersatz, weil der Kläger versäumt hat, die Ablehnung seiner fiktiven Versetzung eigenständig gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Bildung der Vergleichsgruppe durch die Dienststelle war sachgerecht und verletzte keine Verfahrens- oder Gehörsrechte. Der Kläger hätte gegen die Versetzungsentscheidung vorgehen müssen; sein prozessuales Vorgehen war somit unbehelflich.