2 B 97/09

Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Abweichung von obergerichtlicher Rechtsprechung in Disziplinarmaßnahme • Art.103 Abs.1 GG gewährt Parteistellung auch in Bezug auf die für die Entscheidung maßgebliche Rechtslage; das Gericht muss in entscheidenden Rechtsfragen gegebenenfalls Hinweis geben. • Weicht ein Gericht in einer für den Ausgang entscheidenden Frage von der obergerichtlichen Rechtsprechung ab, ohne die Beteiligten zuvor auf diese Rechtsauffassung hinzuweisen, liegt ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör vor. • Im Disziplinarrecht darf bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nicht ohne Weiteres allein wegen einer im Strafverfahren verhängten Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geschlossen; maßgeblich sind die Bemessungskriterien des § 13 Abs.1 BDG und die Umstände des Einzelfalls. Der Beklagte, Bundesbahnobersekretär, wurde mehrfach strafrechtlich verurteilt (u.a. 2006: Freiheitsstrafe 11 Monate). Sachgleiche Disziplinarverfahren wurden teils eingestellt; in einem Fall erkannte das Verwaltungsgericht Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wegen außerdienstlichen Dienstvergehens. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Berufung zurück und stützte die Entfernung insbesondere auf die verhängte Freiheitsstrafe. Der Beklagte rügte, das Berufungsgericht habe ihn nicht auf seine von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Rechtsauffassung hingewiesen und damit sein rechtliches Gehör verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte, ob durch fehlenden Hinweis auf eine entscheidende Rechtsfrage Art.103 Abs.1 GG verletzt wurde und ob die gerichtliche Erwägung zur Wirkung des Strafmaßes auf die Disziplinarmaßnahme mit der Senatsrechtsprechung vereinbar ist. • Art.103 Abs.1 GG schützt nicht nur die Sachvorbringung, sondern auch die Möglichkeit, sich zur für die Entscheidung maßgeblichen Rechtslage zu äußern; hierfür kann in besonderen Fällen ein gerichtlicher Hinweis erforderlich sein. • Das Berufungsgericht ging davon aus, die Verhängung einer Freiheitsstrafe knapp unter der Einjahresgrenze führe ohne Weiteres zur Dienstentfernung; diese Sicht weicht von der Senatsrechtsprechung ab, nach der das Disziplinarrecht eigenständig ist und das Strafmaß für sich genommen keine präjudizielle Wirkung bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat. • Ein gewissenhafter Prozessbeteiligter durfte nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis von der obergerichtlichen Rechtsprechung abweichen würde; vor dem Urteil ergab sich aus dem Verfahrensablauf für den Beklagten keine Veranlassung, die abweichende Sicht vorsorglich zu thematisieren. • Da das Berufungsurteil auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhte, konnte nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte bei rechtzeitigem Hinweis eine günstigere Entscheidung hätte bewirken können; deshalb lagen die Voraussetzungen für die Zurückverweisung nach §132 Abs.2 Nr.3 VwGO vor. • Für die weitere Entscheidung sind die traditionellen Bemessungskriterien des §13 Abs.1 BDG heranzuziehen; bei Betrugsfällen sind Umstände wie Schadenshöhe, Anzahl der Taten, missbräuchliche Nutzung dienstlicher Stellung und frühere Verfehlungen maßgeblich; bei Gesamtschaden über 5.000 Euro kann Entfernung gerechtfertigt sein. • Zudem sind positive Umstände (z.B. Schuldenreduzierung des Beklagten, Gründe für frühere Verfahrenseinstellungen) in die Abwägung einzustellen; das Berufungsgericht ist bei neuer Entscheidung hierzu anzuhalten. Die Beschwerde des Beklagten hatte Erfolg; das Verfahren wurde gemäß §133 Abs.6 VwGO i.V.m. §69 BDG an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis von der maßgeblichen Senatsrechtsprechung abwich, indem es die Dienstentfernung im Wesentlichen allein aus der verhängten Freiheitsstrafe ableitete. Der Senat stellt klar, dass bei der Bemessung einer Disziplinarmaßnahme insbesondere §13 Abs.1 BDG und die einschlägige Senatsrechtsprechung zu berücksichtigen sind und dass die verhängte Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr nicht ohne weitere berücksichtigungswürdige Umstände zwingend die Entfernung rechtfertigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Möglichkeit, nach nochmals umfassender Prüfung der maßgeblichen Umstände und unter Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer anderen, gegebenenfalls milderen, Entscheidung zu gelangen.