3 StR 142/24

ECLI:DE:BGH:2024:290524B3STR142.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 142/24 vom 29. Mai 2024 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 29. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wuppertal vom 13. Dezember 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Cannabis sowie des Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe aufgehoben, jedoch werden die jeweils zugehörigen Feststellungen aufrecht- erhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. - 3 - 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten“ Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und „unerlaubten“ Erwerbs von Be- täubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen erwarb der Ange- klagte am 23. Oktober 2021 Ecstasy-Tabletten mit einer Gesamtwirkstoffmenge von mindestens 2,82 Gramm MDMA-Base zum Eigenverbrauch (Fall II. 1. der Urteilsgründe). Zu einem späteren Zeitpunkt vor dem 13. September 2022 er- warb er - gleichfalls zum Eigenverbrauch - im Rahmen eines einheitlichen Ein- kaufsvorgangs 84,66 Gramm Cannabis, und zwar 32,56 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 2,05 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) und 52,10 Gramm Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von 3,12 Gramm THC, sowie Ecstasy-Tabletten mit einer Wirkstoffmenge von 21,5 Gramm MDMA-Base und Amphetamin mit einer Wirkstoffmenge von 31,8 Gramm Amphetaminbase. II. 1 2 - 4 - 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 3 - 5 - 2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nach- prüfung des Urteils hat hinsichtlich des Falls II. 1. der Urteilsgründe und der dies- bezüglichen Verurteilung des Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmit- teln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat lässt allerdings die unnötige Kennzeichnung der Straftat als „unerlaubt“ (vgl. insofern BGH, Beschluss vom 19. Dezem- ber 2023 - 3 StR 411/23, juris Rn. 9 mwN) entfallen. 3. Dagegen hat der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe keinen Bestand, weil das Landgericht den Angeklagten, soweit die Tat den Umgang mit Marihuana und Haschisch betrifft, entsprechend der zum Urteilszeitpunkt gelten- den Rechtslage nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt hat. Am 1. April 2024 ist jedoch das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Kon- sumcannabisgesetz - KCanG) vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109). Die Rechtsänderung hat der Senat gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbin- dung mit § 354a StPO zu berücksichtigen. Nach der Neuregelung unterfällt Can- nabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz, sondern bestimmt sich die Straf- barkeit der hier zu beurteilenden Tat, soweit es den Erwerb von Marihuana und Haschisch betrifft, nach dem Konsumcannabisgesetz (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Mai 2024 - 5 StR 115/24, juris Rn. 9; vom 6. Mai 2024 - 5 StR 1/24, juris Rn. 4; vom 18. April 2024 - 6 StR 24/24, juris Rn. 5). Die Tat im Fall II. 2. der Urteilsgründe ist unter dem neuen Rechtszustand nach Inkrafttreten des Konsumcannabisgesetzes als Besitz von Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge (in Bezug auf die Ecstasy-Tabletten und das Am- phetamin) in Tateinheit mit Erwerb von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG) zu werten. Bei Marihuana und Haschisch handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des Konsumcan- 4 5 6 - 6 - nabisgesetzes als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 4 und 5 KCanG). Die Tathand- lungen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber ausdrücklich an die Begriff- lichkeiten des BtMG angelehnt (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94). Die Strafbarkeit wegen Erwerbs von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG ver- drängt in der vorliegenden Fallkonstellation diejenige wegen Besitzes von Can- nabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG. Auch bei Straftaten nach dem KCanG bedarf es keiner Tatkennzeichnung als „unerlaubt“ (oder „verboten“), weil die Strafvorschriften des § 34 KCanG allein den untersagten Umgang mit Can- nabis betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, juris Rn. 6). Die neue Rechtslage unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes ist bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen konkreten Gesamtvergleich im Einzel- fall (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. August 2023 - 3 StR 412/22, NZWiSt 2024, 187 Rn. 70; vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 12 f. mwN; Beschluss vom 14. Oktober 1982 - 3 StR 363/82, NStZ 1983, 80; Urteil vom 9. Oktober 1964 - 3 StR 32/64, BGHSt 20, 74, 75; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 2 Rn. 8 f.; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 2 Rn. 28 ff. mwN) für den Angeklagten günstiger als die nach dem Tatzeitrecht (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG); sie ist daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO maßgeblich. Zwar tritt nach ihr im Schuldspruch eine tateinheitliche Verurteilung wegen Erwerbs von Cannabis zur Strafbarkeit wegen Besitzes von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge hinzu. Jedoch lässt die Herausnahme des tatge- genständlichen Haschisch und Marihuanas aus der Strafbarkeit wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und die gesonderte Erfassung des Cannabis durch eine (tateinheitliche) Bestra- fung wegen Erwerbs von Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG aufgrund des geringeren Schuldgehalts von Taten nach dem Konsumcannabis- gesetz Raum für eine mildere Bestrafung. 7 - 7 - Der Senat ändert den Schuldspruch deshalb in entsprechender Anwen- dung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die Rege- lung des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen kön- nen. 4. Infolge der Schuldspruchänderung im Fall II. 2. der Urteilsgründe bedarf die Einzelstrafe für diese Tat der Aufhebung. Es ist nicht auszuschließen, dass die auf Cannabis bezogenen Tathandlungen des Angeklagten für das Landge- richt bei der Bestimmung des Schuldumfangs und damit bei der Zumessung der verhängten Strafe mitentscheidend gewesen sind. Auch wenn die Strafe dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen ist (vgl. § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB), entzieht die gesetzgeberische Wertung eines reduzierten Unrechtsge- halts, die sich nicht zuletzt aus der in § 34 Abs. 1 KCanG vorgesehenen und ge- genüber § 29 Abs. 1 BtMG milderen Strafdrohung ergibt, der Strafe die Grund- lage. Die Aufhebung der Einzelstrafe bedingt zudem die Aufhebung der Gesamt- strafe. Einer Aufhebung der jeweils zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten ge- wertet hat, dass es sich bei Marihuana und Haschisch um eine weiche Droge handele, und damit einen unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes nicht mehr statthaften Strafzumessungsgrund herangezogen hat (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 16. Mai 2024 - 6 StR 116/24, juris Rn. 5; vom 29. April 2024 - 6 StR 132/24, juris Rn. 5), handelt es sich um eine bloße Wertung und keine Tatsa- chenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tat- 8 9 10 - 8 - gericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten. VRiBGH Prof. Dr. Schäfer befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu un- terschreiben. Hohoff Hohoff Anstötz Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Wuppertal, 13.12.2023 - 22 KLs 16/23 (10 Js 1745/23)