3 StR 327/24

ECLI:DE:BGH:2025:090125B3STR327.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 327/24 vom 9. Januar 2025 in der Strafsache gegen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Januar 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wuppertal vom 26. Februar 2024, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Anbaus von Cannabispflanzen in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die zugehöri- gen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungs- mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei 1 - 3 - Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussfor- mel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen betrieb der An- geklagte von Mitte Juni 2023 bis zur Durchsuchung am 24. August 2023 eine bereits eingerichtete Cannabisplantage für unbekannt gebliebene Hintermänner. Im Zeitpunkt der Durchsuchung umfasste die Plantage sechs Räume mit insge- samt 801 Pflanzen mit einer Gesamtwirkstoffmenge von 2.295 Gramm THC. Die Rauschmittel waren ausschließlich zum gewinnbringenden Verkauf vorgesehen. 2. Während die Feststellungen ohne Rechtsfehler getroffen sind, ist der Schuldspruch infolge einer Gesetzesänderung nach Urteilsverkündung zu än- dern. Dies zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift insoweit das Fol- gende ausgeführt: „II. Jedoch kann der - zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Ur- teils rechtsfehlerfrei ergangene - Schuldspruch keinen Bestand haben. Denn das am 1. April 2024 in Kraft getretene Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz - KCanG; BGBl. I Nr. 109) führt regelmäßig und auch im vorliegenden Fall dazu, dass nunmehr - auch noch im Revisionsverfahren - dessen Vorschriften anzuwenden sind, so- weit sich das Tathandeln auf Cannabis bezieht, § 2 Abs. 3 StGB iVm § 354a StPO (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2024 - 3 StR 142/24 Rn. 5; vom 21. Mai 2024 - 5 StR 26/24; vom 15. Mai 2024 - 6 StR 73/24; vom 7. Mai 2024 - 5 StR 115/24; vom 6. Mai 2024 - 5 StR 550/23; vom 25. April 2024 - 5 StR 44/24; vom 24. April 2024 - 5 StR 136/24 und 5 StR 570/23; zu Sonderfällen, in denen sich die neue Rechtslage nicht ohne Weiteres als milder iSd § 2 Abs. 3 StGB darstellt s. BGH, Beschlüsse vom 11. Juni 2024 - 3 StR 159/24 Rn. 10 ff.; vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24 Rn. 5 und ff.). 2 3 4 - 4 - 1. Während das Landgericht bei seiner Entscheidung vor der Rechts- änderung die Strafe beanstandungsfrei aus dem Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG geschöpft hat, der Freiheitsstrafe von einem bis zu 15 Jahren androht, ist die Rechtsfolgenbestimmung nunmehr an § 34 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 4 KCanG zu messen, der Freiheitsstrafe von lediglich drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht und damit milderes Gesetz iSd § 2 Abs. 3 StGB ist. So weisen die Feststellungen (UA S. 4 f.) die Verwirklichung des Anbautatbestandes gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2b) KCanG aus (vgl. Weber in ders./Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl. 2021, § 29 Rn. 54 ff.; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl. 2022, § 29 BtMG Rn. 33; zur Anlehnung der Tathandlungen an die Begrifflichkeiten des BtMG s. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2024 - 3 StR 142/24 Rn. 6). Dabei bezieht sich die Tat auf eine nicht geringe Menge iSv § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG und kann ausgeschlossen werden, dass tatrichterlich die Indizwir- kung des Regelbeispiels als widerlegt erachtet würde (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 11. Juni 2024 - 3 StR 159/24 Rn. 10; vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24 Rn. 5). Tateinheitlich hinzu tritt die Beihilfe zum Handel- treiben mit Cannabis in nicht geringer Menge, § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, §§ 27, 52 StGB. Der Besitztatbestand (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG) tritt zurück (Patzak aaO, § 34 KCanG Rn. 36). 2. Im Zuge des Günstigkeitsvergleiches ist nicht etwa auf § 30a Abs. 1 bzw. gegebenenfalls Abs. 3 BtMG einerseits und § 34 Abs. 4 Nr. 3 iVm Abs. 1 Nr. 2b), Nr. 4 KCanG andererseits abzustellen. Denn eine bandenmäßige Begehungsweise lässt sich den Urteilsfeststellungen noch nicht entneh- men. a) Der Angeklagte handelte nicht als Mitglied einer Bande. So war seine Tätigkeit für die ‚unbekannt gebliebenen Personen‘ (UA S. 4) von vornhe- rein auf einen bestimmten, begrenzten Zeitraum angelegt (UA S. 4, 29; vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Juni 1997 - 1 StR 165/97, juris Rn. 5; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu aaO, § 30 Rn. 37 f.; Maier in Weber/Korn- probst/Maier aaO, § 30 Rn. 43; Patzak aaO, § 30 Rn. 38 f.; Toepel, ZStW 2003, 60, 70). Zudem ist nicht festgestellt, dass sie sich auch auf weitere Pflanzungen hätte erstrecken sollen (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2018 - 4 StR 392/18, NStZ 2019, 416; vom 7. Oktober 2010 - 3 StR 363/10; Urteil vom 11. September 1996 - 3 StR 252/96, NStZ 1997, 90 f.). Dies gilt zumal im Hinblick darauf, dass sich alle vorgefundenen Pflanzen - vor dem Hintergrund der mitgeteilten Größenverhältnisse und Wirkstoffgehalte - in einem mehr oder minder einheitlichen Wuchsstadium befunden haben dürften. - 5 - b) Auch kann dem Angeklagten keine Beihilfe zum Bandendelikt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2024 - 5 StR 310/24) angelastet werden. Denn es kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die ‚ un- bekannt gebliebenen Personen‘ für sich genommen eine Bande im Rechtssinn bildeten, namentlich die erforderliche Mitgliederzahl von drei (unter Ausschluss etwaiger weiterer bandenfremder Tatgenossen) er- reichten. Weiterer Aufschluss ist nicht zu erwarten (vgl. UA S. 12 f. zu den insoweit zurückhaltenden Einlassungen der beiden Angeklagten). 3. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung - wie eingangs beantragt - nicht entgegen, da sich der ohnehin geständige Angeklagte nicht wirksamer hätte verteidigen können (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2024 - 5 StR 26/24 Rn. 4; vom 28. Mai 2018 - 3 StR 95/18, juris Rn. 8). III. Aufgrund der erheblich milderen Strafandrohung des § 34 Abs. 3 KCanG unterliegt der Strafausspruch der Aufhebung. Es ist nicht auszu- schließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des nunmehr einschlä- gigen Strafrahmens eine niedrigere Strafe gegen den Angeklagten ver- hängt hätte. Dies gilt ungeachtet des - angesichts der großen Cannabis- menge - nicht unbeträchtlichen Schuldumfangs, der - unter dem KCanG nicht mehr statthaften - strafmildernden Berücksichtigung der im Vergleich zu anderen Drogen minderen Gefährlichkeit (‚weiche Droge‘; UA S. 28) durch das Landgericht sowie des Umstandes, dass es jedenfalls zuvör- derst auf die bereits ausgebildete Wirkstoffmenge abgestellt hat (UA S. 27, 29) und nicht auf die erzielbare (die zumindest in Ansehung der Beihilfe zum Handeltreiben maßgeblich sein könnte, vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezem- ber 2012 - 3 StR 407/12, NJW 2013, 1318, 1319 f.). Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten gewertet hat, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handele, liegt darin keine Tatsa- chenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bis- herigen nicht widerstreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 - 3 StR 96/24, juris Rn. 15 f.).“ - 6 - Dem schließt sich der Senat an. Schäfer Berg Hohoff Anstötz Kreicker Vorinstanz: Landgericht Wuppertal, 26.02.2024 - 26 KLs 18/23 (10 Js 2252/23) 5