3 StR 296/24

ECLI:DE:BGH:2024:021024B3STR296.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 296/24 vom 2. Oktober 2024 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag - am 2. Oktober 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstim- mig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Osnabrück vom 13. Februar 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tat- einheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Cannabis, mit Erwerb von Betäubungsmitteln und mit Erwerb von Canna- bis sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Cannabis, mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge, mit Erwerb von Cannabis und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist; b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben, jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. - 3 - Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit „vorsätzlichem“ Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und eine isolierte Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von einem Jahr angeordnet. Ge- gen das Urteil wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die ausgeführte allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Be- schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wer- tungen getroffen: Spätestens im April 2023 entschloss sich der Angeklagte, der Kokain, Ha- schisch und Marihuana konsumierte, fortan zur Finanzierung seines Lebensun- terhalts und seines eigenen Rauschmittelkonsums mit diesen Drogen Handel zu 1 2 3 - 4 - treiben. Er baute sich einen Abnehmerkreis von mehr als 50 Personen auf, die er belieferte. 1. Etwa ein bis zwei Wochen vor dem 28. Juni 2023 erwarb der Angeklagte mindestens 50 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von jedenfalls 43,45 Gramm Kokainhydrochlorid (KHCl) sowie eineinhalb Kilogramm Mari- huana und Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 255,77 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC). Von diesen Drogen waren 80 Prozent (Wirkstoff- mengen: 34,76 Gramm KHCl, 204,61 Gramm THC) zum gewinnbringenden Wei- terverkauf und 20 Prozent (Wirkstoffmengen: 8,69 Gramm KHCl, 51,15 Gramm THC) zum Eigenkonsum durch den Angeklagten bestimmt. Am Abend des 28. Juni 2023 befuhr der Angeklagte, der nicht die hierfür erforderliche Fahrer- laubnis hatte, im Besitz eines Teils der vorgenannten Drogen mit einem Pkw öf- fentliche Straßen in B. . Bei einer Polizeikontrolle wurde das im Fahrzeug mit- geführte Kokain und Marihuana sichergestellt. Im Zuge einer anschließenden Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten wurden weiteres Kokain, Mari- huana und Haschisch aufgefunden (Fall 1 der Urteilsgründe). 2. Kurze Zeit später erwarb der Angeklagte erneut Rauschgift, um seine Tätigkeit fortsetzen zu können, und zwar mindestens 20 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von jedenfalls 16 Gramm Kokainhydrochlorid (KHCl) sowie 700 Gramm Marihuana und Haschisch mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 182,63 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC). Auch von diesen Drogen waren 80 Prozent (Wirkstoffmengen: 12,8 Gramm KHCl, 146,1 Gramm THC) zum ge- winnbringenden Weiterverkauf und 20 Prozent (Wirkstoffmengen: 3,2 Gramm KHCl, 36,52 Gramm THC) zum Eigenkonsum durch den Angeklagten bestimmt. Diese Rauschmittel verwahrte der Angeklagte nach ihrem Kauf in seiner Woh- nung, in der überdies jederzeit zugriffsbereit offen auf einer Fensterbank im 4 5 - 5 - Wohnzimmer ein voll funktionsfähiges Elektroimpulsgerät („Elektroschocker“) zur Absicherung seiner Drogengeschäfte lag (Fall 2 der Urteilsgründe). II. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nach- prüfung des Urteils hat hinsichtlich der Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, führt aber auf der Basis der von dieser getragenen Feststellungen zur Änderung des Schuld- und Aufhebung des Straf- ausspruchs. Die Anordnung der Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis bleibt hiervon unberührt; sie erweist sich als rechtsfehlerfrei und hat daher Be- stand. 1. Der Schuldspruch ist rechtlich defizitär, weil das Landgericht den Ange- klagten für seinen Umgang mit Rauschgift - entsprechend der zum Urteilszeit- punkt geltenden Rechtslage und gemessen an dieser rechtsfehlerfrei - auch in- sofern nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt hat, als die Taten Marihuana und Haschisch betrafen. Am 1. April 2024 ist jedoch das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz - KCanG) vom 27. März 2024 in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109). Diese Rechtsänderung hat der Senat ge- mäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO zu berücksichtigen. Nach der Neuregelung unterfällt Cannabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz, sondern bestimmt sich die Strafbarkeit der hier zu beurteilenden Taten, soweit es den Umgang des Angeklagten mit Marihuana und Haschisch anbelangt, nach dem Konsumcannabisgesetz (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Juni 2024 - 3 StR 201/24, juris Rn. 5 mwN; vom 11. Juni 2024 - 3 StR 148/24, juris Rn. 5; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321). 6 7 8 - 6 - Unter dessen Geltung ist der Fall 1 der Urteilsgründe als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in Tat- einheit (§ 52 StGB) mit Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 KCanG), mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), mit Erwerb von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 KCanG) und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG) - einer Kennzeichnung des Straßenverkehrsdelikts als vorsätzlich begangene Tat bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2023 - 3 StR 120/23, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 5 Rn. 17) - zu werten. Im Fall 2 der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte bei Anwendung des Konsumcannabisgesetzes wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs- mitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 4 KCanG), mit Erwerb von Betäu- bungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) - hinsichtlich der Eigenverbrauchsmenge Kokain ist die Grenze zur nicht geringen Menge nicht erreicht - und mit Erwerb von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 4 KCanG) strafbar gemacht. Bei Marihuana und Haschisch handelt es sich um Produkte der Cannabis- pflanze, die nach den Begriffsbestimmungen des Konsumcannabisgesetzes als „Cannabis“ erfasst werden (§ 1 Nr. 4 und 5 KCanG). Die Tathandlungen des § 34 Abs. 1 KCanG hat der Gesetzgeber ausdrücklich an die Begrifflichkeiten des Be- täubungsmittelgesetzes angelehnt (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 94; Patzak/ Möllinger, NStZ 2024, 321, 324 f.). Hinsichtlich des jeweils zum Eigenverbrauch bestimmten Cannabis hat sich der Angeklagte allerdings - entgegen der Antrags- 9 10 - 7 - schrift des Generalbundesanwalts - nicht wegen Besitzes, sondern wegen Er- werbs von Cannabis strafbar gemacht. Denn die Umgangsvariante des Besitzes hat auch beim Konsumcannabisgesetz Auffangcharakter; sie wird von derjenigen des Erwerbs verdrängt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2024 - 3 StR 142/24, juris Rn. 6; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 188). Letztere ist hier erfüllt, weil der Angeklagte das Cannabis entgeltlich zur eigenen Verfügung erlangte (vgl. zum Erwerbsbegriff BGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 - 3 StR 158/24, NStZ-RR 2024, 311, 312; Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 172). Dass sich die Tathandlungen jeweils auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen - diese ist auch unter dem Konsumcannabisgesetz bei einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC erreicht (BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24, NStZ 2024, 547 Rn. 8; vom 6. Mai 2024 - 2 StR 480/23, juris Rn. 27 ff.; vom 6. Mai 2024 - 4 StR 5/24, NStZ-RR 2024, 249, 250; vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, NStZ-RR 2024, 216 f.; vom 18. April 2024 - 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968 Rn. 7 ff.) -, stellt hinsichtlich der Strafbarkeiten wegen Handeltreibens mit und Erwerbs von Cannabis lediglich ein Regelbeispiel für ei- nen besonders schweren Fall (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG) dar, der im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Juni 2024 - 3 StR 148/24, juris Rn. 6 mwN; vom 21. Mai 2024 - 5 StR 481/23, juris Rn. 7; KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn. 31 mwN). Hinsichtlich des be- waffneten Handeltreibens mit Cannabis ist eine Anführung der nicht geringen Menge im Schuldspruch nicht geboten, weil dieser Qualifikationstatbestand nur bei Vorliegen einer solchen erfüllt ist (vgl. Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 34 KCanG Rn. 298a). Zudem ist keine nähere Kennzeichnung der Strafbarkeit des Erwerbs von Cannabis im Schuldspruch dahin veranlasst, dass sich dieser in beiden Fällen auf eine die Freimenge des § 34 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a KCanG übersteigende Cannabismenge bezog. Auch bei Straftaten nach dem Kon- sumcannabisgesetz bedarf es keiner Tatkennzeichnung als „unerlaubt“ (oder - 8 - „verboten“), weil die Strafvorschriften des § 34 KCanG allein den untersagten Umgang mit Cannabis betreffen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2024 - 3 StR 142/24, juris Rn. 6; vom 23. April 2024 - 5 StR 153/24, NStZ-RR 2024, 216; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 328). Die neue Rechtslage unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes ist bei dem nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen konkreten Gesamtvergleich im Einzel- fall (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2024 - 3 StR 201/24, juris Rn. 7 mwN; Urteile vom 10. August 2023 - 3 StR 412/22, NZWiSt 2024, 187 Rn. 70; vom 8. August 2022 - 5 StR 372/21, BGHSt 67, 130 Rn. 12 f. mwN; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 2 Rn. 9 f.; Schönke/Schröder/Hecker, StGB, 30. Aufl., § 2 Rn. 28 ff. mwN; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 327) für den Angeklagten günstiger als die nach dem Tatzeitrecht; sie ist daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO maßgeblich. Zwar tritt nach ihr im Schuldspruch eine Verurteilung wegen (bewaffneten) Handeltreibens mit und Erwerbs von Can- nabis zur Strafbarkeit wegen (bewaffneten) Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln (in nicht geringer Menge) und Erwerbs von Betäubungsmitteln beziehungs- weise Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich hinzu. Jedoch lässt die Herausnahme des tatgegenständlichen Haschisch und Marihuanas aus der Strafbarkeit nach dem Betäubungsmittelgesetz und die ge- sonderte Erfassung des Cannabis durch eine tateinheitliche Verurteilung auch wegen (bewaffneten) Handeltreibens mit Cannabis und Erwerbs von Cannabis aufgrund des geringeren Schuldgehalts von Taten nach dem Konsumcannabis- gesetz Raum für eine mildere Bestrafung. 11 12 - 9 - Der Senat ändert den Schuldspruch deshalb in entsprechender Anwen- dung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die Rege- lung des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2. Der Strafausspruch bedarf der Aufhebung. Es ist angesichts der im Ver- hältnis zum Kokain beachtlichen Mengen Cannabis nicht auszuschließen, dass die auf Cannabis bezogenen Tathandlungen des Angeklagten für das Landge- richt bei der Bestimmung des Schuldumfangs und damit bei der Zumessung der verhängten Einzelstrafen mitentscheidend gewesen sind. Auch wenn die Strafe hinsichtlich des Falls 1 dem Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG und hinsichtlich des Falls 2 dem des § 29a Abs. 1 BtMG zu entnehmen ist (vgl. § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB), entzieht die gesetzgeberische Wertung eines reduzierten Unrechtsge- halts des Umgangs mit Cannabis, die sich nicht zuletzt aus den in § 34 KCanG gegenüber den §§ 29 ff. BtMG vorgesehenen milderen Strafdrohungen ergibt, den Einzelstrafen die Grundlage. Dies bedingt die Aufhebung auch der Gesamt- strafe. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Soweit die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten gewertet hat, dass es sich bei Marihuana und Haschisch um „Weichdrogen“ handele, und damit einen unter der Geltung des Konsumcannabisgesetzes nicht mehr statt- haften Strafzumessungsgrund herangezogen hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Juni 2024 - 3 StR 201/24, juris Rn. 8; vom 28. Mai 2024 - 3 StR 154/24, NStZ 2024, 547 Rn. 10; vom 16. Mai 2024 - 6 StR 116/24, NStZ-RR 2024, 215, 216), 13 14 - 10 - liegt darin keine Tatsachenfeststellung. Das zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit diese den bisherigen nicht widerstreiten. Berg Paul Erbguth Kreicker RiBGH Dr. Voigt befindet sich in Urlaub und ist des- halb gehindert zu unter- schreiben. Berg Vorinstanz: Landgericht Osnabrück, 13.02.2024 - 15 KLs 26/ 23 - 1302 Js 44340/23