5 StR 153/24

ECLI:DE:BGH:2024:230424B5STR153.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 153/24 vom 23. April 2024 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354a sowie entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Berlin vom 22. August 2023 a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis in Tateinheit mit Besitz voninsgesamt mehr als 60 Gramm Cannabis schuldig ist, b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte und mit 1 - 3 - der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussfor- mel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklagte ei- nen unbekannten Dritten bei dem gewinnbringenden Absatz von Cannabis, in- dem er dieses für den Unbekannten lagerte und es nach dessen Anweisung an Abnehmer auslieferte. Zu diesem Zweck verwahrte er am 13. Januar 2023 etwa 88 Kilogramm Haschisch sowie rund 4 Kilogramm Marihuana mit einem Wirk- stoffgehalt von zusammen rund 28 Kilogramm THC in seiner Wohnung und wei- tere 150 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 25 Kilogramm THC in einem vor der Wohnung geparkten Fahrzeug. II. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils führt zu der durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I 2024, Nr. 109) erfor- derlich gewordenen Neufassung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. 1. Obwohl der Angeklagte durch die mit der Revisionsbegründung auf den Strafausspruch konkretisierte und damit beschränkte Rechtsmitteleinlegung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991 – 3 StR 321/91, NStZ 1992, 126) den Schuld- spruch des angefochtenen Urteils hat rechtskräftig werden lassen, ist die nach- trägliche Gesetzesänderung gemäß § 2 Abs. 3 StGB iVm § 354a StPO bei der revisionsrechtlichen Kontrolle zu berücksichtigen, denn die Rechtskraft des 2 3 4 - 4 - Schuldspruchs schränkt die Neubestimmung der Strafe in keiner Hinsicht ein. Wenn daher durch eine nachträgliche Gesetzesänderung der Tatbestand der an- gewendeten Vorschrift nicht verändert, sondern nur die Strafdrohung gemildert worden ist, hat das Revisionsgericht dies zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1964 – 3 StR 35/64, BGHSt 20, 116, 117 ff.; BayObLG, NJW 1971, 392 f.; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 354a Rn. 10). So verhält es sich hier, weil die vom Landgericht der Strafzumessung zugrunde gelegten Vorschrif- ten des BtMG für Cannabis durch jene des KCanG ersetzt wurden, die für alle hier in Betracht kommenden Tatbestände jeweils mildere Strafrahmen vorsehen. 2. Der Senat hat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 iVm § 354a StPO den Wortlaut des Schuldspruchs so geändert, dass darin klar zum Ausdruck kommt, auf welche Gesetze sich der Strafausspruch jetzt gründet (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1964 – 3 StR 35/64, BGHSt 20, 116, 121). Das vom Landgericht festgestellte Tatgeschehen wäre nunmehr als Beihilfe zum Han- deltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Besitz von insgesamt mehr als 60 Gramm Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 b) KCanG) anzusehen. Die Regelung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte ver- teidigen können. Ein Zusatz unerlaubter oder verbotener Tatbegehung ist im Urteilstenor entbehrlich. Dass die Straftatbestände des KCanG den verbotenen Umgang mit Cannabis betreffen, versteht sich von selbst. Soweit das Gesetz von dem umfas- senden Verbot des Umgangs mit Cannabis in § 2 Abs. 1 KCanG Ausnahmen 5 6 - 5 - zulässt (§ 2 Abs. 3 Satz 1 KCanG), liegt ein strafbares Handeln nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 – 3 StR 314/13 Rn. 35; Beschluss vom 15. No- vember 2022 – 3 StR 340/22 Rn. 5 f.; NStZ-RR 2023, 51). 3. Die gesetzliche Neuregelung zwingt zur Aufhebung des Straf- ausspruchs. a) Der Senat kann trotz des – angesichts der großen Cannabismenge – beachtlichen Schuldumfangs und der im Verhältnis dazu vergleichsweise milden Strafe, bei deren Zumessung das Landgericht die herabgesetzte Gefährlichkeit von Cannabis ausdrücklich in den Blick genommen hat („weiche Droge“), nicht ausschließen, dass es bei Anwendung der Strafrahmen des KCanG eine niedri- gere Strafe gegen den Angeklagten verhängt hätte (§ 337 Abs. 1 StPO). b) Die zum Strafausspruch gehörigen Feststellungen werden von der auf- grund der Gesetzesänderung notwendigen Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO); sie können um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen. 4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass hier die An- wendung des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG in Betracht kommen könnte, weil sich die Tat nach den Feststellungen des Landgerichts auf eine nicht geringe Menge Cannabis bezieht und damit die Voraussetzungen des Regelbeispiels nach § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG erfüllt sind. Die nicht geringe Menge liegt auch für das KCanG bei einem Wirkstoffge- halt von 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) in der Cannabismenge vor. Der Senat sieht keinen Anlass, den bislang unter der Geltung des BtMG für Can- nabisprodukte anerkannten Grenzwert abweichend zu bestimmen (so bereits 7 8 9 10 11 - 6 - BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24; HansOLG Hamburg, Be- schluss vom 9. April 2024 – 5 Ws 19/24). Dies ergibt sich aus folgenden Überle- gungen: a) Den Begriff der nicht geringen Menge hat der Gesetzgeber für das KCanG unverändert dem BtMG entnommen. Beide Gesetze enthalten keine ge- setzliche Definition dieses Mengenbegriffs. Für das BtMG hat sich durch gefes- tigte höchstrichterliche Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für Ausle- gung und Anwendung dieses wertausfüllungsbedürftigen Begriffs ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20 u.a.). Danach wird die nicht geringe Menge des jeweiligen Wirkstoffs stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Wirkungsintensität fest- gelegt. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenz- wert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösen- den oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen. Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. August 2023 – 3 StR 462/22, NJW 2023, 3248 f. mwN). Für Cannabisprodukte hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge nach dem BtMG ab einer Wirkstoffmenge von 7,5 Gramm THC angenommen. Maßgebend hierfür waren folgende Erwägungen: Zu einer äu- ßerst gefährlichen, gar tödlichen Dosis des Wirkstoffs durch die bisher bekannten Konsumformen von Cannabisprodukten waren keine Angaben möglich. Deswe- gen hat sich der Bundesgerichtshof an der durchschnittlichen Konsumeinheit für 12 13 14 - 7 - einen Rauschzustand orientiert und diese gestützt vor allem auf naturwissen- schaftliche Erkenntnisse auf 15 Milligramm THC festgelegt. Das Vielfache der so bestimmten Konsumeinheit hat er mit der Maßzahl 500 bestimmt. Hiermit sollte die wesentlich geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten im Verhältnis zu Heroin abgebildet, aber auch – angesichts der gegenüber § 29 Abs. 1 BtMG deut- lichen Verschärfung der Strafrahmen in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und insbeson- dere in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG – den Unsicherheitsfaktoren bei der Bestimmung des THC-Gehalts einer durchschnittlichen Konsumeinheit Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage errechnet sich die nicht geringe Menge als 500 Konsumeinheiten zu je 15 Milligramm, was 7,5 Gramm THC entspricht (BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8 ff.). Dies hat der Bundes- gerichtshof unter ausführlicher Auseinandersetzung neuerer Erkenntnisse zur Gefährlichkeit von Cannabis insoweit bestätigt gesehen und am Grenzwert fest- gehalten (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92, BVerfGE 90, 145). Dieser Grenzwert wird von der Rechtsprechung praktisch aus- nahmslos zugrunde gelegt (so schon HansOLG Hamburg aaO); er ist allgemein als praktikabel anerkannt und akzeptiert worden (BGH, Beschluss vom 20. De- zember 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 11). b) Der Senat sieht keinen Grund, den Grenzwert der nicht geringen Menge für das KCanG davon abweichend zu bestimmen. aa) Der Gesetzgeber hat den seit Jahrzehnten etablierten Begriff der nicht geringen Menge, der durch die skizzierte gefestigte höchstrichterliche Rechtspre- chung Konturierung erfahren hat und deshalb insbesondere auch den verfas- sungsrechtlichen Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit genügt (vgl. 15 16 - 8 - BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20 u.a. Rn. 107), aus dem bis- herigen BtMG unverändert in das KCanG übernommen. Diese Vorgehensweise legt nahe, dass er diesem Rechtsbegriff keine andere Bedeutung unterlegen und nicht zwei inhaltlich verschiedene Begriffe der nicht geringen Menge kreieren wollte. Hierzu passt, dass er für andere Begriffe, die auch im BtMG Verwendung finden, auf Definitionen nach dem BtMG zurückgegriffen hat, so zum Beispiel in § 1 Nr. 10 KCanG, und Straftatbestände denjenigen im BtMG nachgebildet hat, so zum Beispiel § 34 Abs. 4 Nr. 2 und 4 KCanG. bb) Weder der Schutzzweck des KCanG im Allgemeinen noch der Rege- lungen, die eine nicht geringe Menge zur Voraussetzung haben, rechtfertigen eine abweichende Bestimmung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zielt das KCanG darauf ab, zu einem „verbesserten Gesundheitsschutz beizutragen, die cannabisbezogene Aufklärung und Prävention zu stärken, den illegalen Markt für Cannabis einzudämmen sowie den Kinder- und Jugendschutz zu stärken. Zum Schutz von Konsumentinnen und Konsumenten soll die Qualität von Konsumcan- nabis kontrolliert und die Weitergabe verunreinigter Substanzen verhindert wer- den“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 68). Zur strafschärfenden Berücksichtigung des Handels mit einer nicht geringen Menge Cannabis wird ausgeführt, hierdurch werde insbesondere gefördert, „dass Cannabis in einem nicht geringen Ausmaß illegal in den Verkehr kommt bzw. in ihm bleibt“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Gemessen an diesen Schutzzwecken wäre nicht einsichtig, die nicht geringe Menge anders als in Abhängigkeit von der Gefährlichkeit zu bestimmen. Diese hängt maßgeblich vom Wirkstoffgehalt ab (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 10). Wohl auch deswegen hat der Gesetzgeber mit Blick auf die inzwischen hohen Wirkstoffgehalte jedenfalls bei Cannabisblüten und Haschisch (vgl. auch Patzak/Dahlenburg, NStZ 2022, 146, 149) bestimmt, 17 - 9 - dass der Wirkstoffgehalt bei Abgabe von Cannabis innerhalb von Anbauvereini- gungen an unter Einundzwanzigjährige auf zehn Prozent begrenzt ist (§ 19 Abs. 3 Satz 3 KCanG). cc) Muss es danach bei einer an der Gefährlichkeit orientierten Festset- zung eines Grenzwerts des Wirkstoffs THC bleiben, so fehlt es an belastbaren Belegen für eine geänderte Beurteilung der Anknüpfungstatsachen für diese Mengenbestimmung. Weder zur durchschnittlichen Konsumeinheit noch zur Ge- fährlichkeit in Abgrenzung zu anderen Stoffen gibt es wissenschaftlich fundierte abweichende Erkenntnisse. Auch die Gesetzesbegründung vermittelt solche nicht; vielmehr werden darin die nach wie vor bestehenden gesundheitlichen Ri- siken aufgezeigt (BT-Drucks. 20/8704, S. 68). dd) Zwar lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass aufgrund einer „geänderten Risikobewertung“ ein konkreter Wert von der Rechtsprechung zu entwickeln sein werde, man „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bis- herigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne und „der Grenzwert deutlich höher liegen“ müsse „als in der Vergangenheit“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Dies verhallt schon deswegen, weil sich dem Ge- setz selbst keine Abstriche von dem durch die Rechtsprechung konturierten Be- griff der nicht geringen Menge entnehmen lassen. Dem hierzu legitimierten Ge- setzgeber wäre es unbenommen gewesen, einen deutlich höheren Grenzwert, etwa als Vielfaches des nach der Methode der Rechtsprechung gewonnenen Werts, oder zumindest einen Weg zur Bestimmung eines anders als bisher zu ermittelnden Grenzwerts gesetzlich festzuschreiben. All dies hat er nicht getan, sondern sich auf die Verwendung eines im BtMG etablierten Rechtsbegriffs be- schränkt. 18 19 - 10 - Darüber hinaus steht die „geänderte Risikobewertung“ hermeneutisch für sich; weder im Gesetzestext noch in dessen Begründung findet sich eine solche Bewertung im Sinne einer Abstufung der Gefährlichkeit von Cannabis etwa im Verhältnis zur bisherigen Bewertung durch die Rechtsprechung. Letztere stellt vor allem auf das Verhältnis von Cannabis zu den Stoffen ab, die weiterhin dem BtMG unterliegen. Die Rechtsprechung hat aber seit nunmehr fast 40 Jahren Cannabisprodukten eine vergleichsweise geringe Gefährlichkeit im Verhältnis zu anderen Betäubungsmitteln bescheinigt und dies bei der Bestimmung des Grenz- werts ausdrücklich berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 2016 – 1 StR 492/15 Rn. 29; vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 12 f.). Schließlich lässt auch die in der Begründung angesprochene Orientierung an den legalisierten Besitzmengen außer Acht, dass andere Umgangsformen, wie das Handeltreiben mit Cannabis, ohne Einschränkung strafbar sind. ee) Sollte die „geänderte Risikobewertung“ nicht auf die Gefährlichkeit von Cannabis bezogen sein, sondern den Strategiewechsel umschreiben, mit dem durch eine Teillegalisierung trotz erkannter Gefährlichkeit ein „verantwortungs- voller Umgang“ mit Cannabis erleichtert werden soll (BT-Drucks. 20/8704, S. 68), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Anders als dem Gesetzgeber, der in- folge dieser Neubewertung die Strafrahmen bereits reduziert hat und dem es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ein Vielfaches der bisherigen nicht gerin- gen Menge als Grenzwert festzuschreiben, kommt der Rechtsprechung eine sol- che wertende Bestimmung nicht zu (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezem- ber 1995 – 3 StR 245/95, BGHSt 42, 1, 2). Denn es fehlt hierfür sowohl an An- haltspunkten im Gesetz, die eine solche Handhabung vorgeben könnten, als auch an gefestigten höchstrichterlichen Vorgaben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20 21 - 11 - 14. Juni 2023 – 2 BvL 3/20 u.a.). Danach müsste die nicht geringe Menge, los- gelöst von üblichen Auslegungsmethoden frei rechtschöpfend bestimmt werden, was sich verbietet. Cirener Gericke Köhler Resch von Häfen Vorinstanz: Landgericht Berlin, 22.08.2023 - (528 KLs) 273 Js 1912/22 (10/23)