ECLI:DE:BGH:2022:260122BXIIZB227.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 227/21 vom 26. Januar 2022 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5; ZPO §§ 233 B, 236 C, 294 Zur im Rahmen eines Wiedereinsetzungsgesuchs mittels anwaltlicher Versiche- rung erfolgten Glaubhaftmachung des rechtzeitigen Einwurfs einer Rechtsmittel- begründungsschrift durch den Verfahrensbevollmächtigten in einen Postkasten (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 13. Januar 2021 - XII ZB 329/20 - FamRZ 2021, 619 und vom 18. Dezember 2019 - XII ZB 379/19 - FamRZ 2020, 618). BGH, Beschluss vom 26. Januar 2022 - XII ZB 227/21 - OLG Jena AG Mühlhausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden- Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des 4. Familiensenats des Thüringer Oberlandes- gerichts in Jena vom 28. April 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober- landesgericht zurückverwiesen. Wert: bis 5.000 € Gründe: I. Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner, ihren geschiedenen Ehe- mann, mit der Behauptung, er habe sie während der Ehezeit im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung verletzt, auf Schmerzensgeld und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Das von der Antragstellerin ursprünglich angerufene Landgericht hat den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Familiengericht verwiesen. Dieses hat den Anträgen mit Beschluss vom 1 2 - 3 - 3. November 2020, dem Antragsgegner zugestellt am 12. November 2020, teil- weise stattgegeben. Hiergegen hat der Antragsgegner am 30. November 2020 Beschwerde eingelegt. Nachdem sein Verfahrensbevollmächtigter vom Oberlandesgericht am 2. Februar 2021 darauf hingewiesen worden war, dass die Beschwerde we- gen Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist unzulässig sein dürfte, hat er am selben Tag beglaubigte Abschriften einer Beschwerdebegründung vom 7. Januar 2021 eingereicht und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein Verfahrensbevollmächtigter habe die Arbeiten an der Begründung in der Mittagszeit des 7. Januar 2021 abgeschlossen, das Original unterschrieben, eine Kopie davon gefertigt, die beiden erforderlichen Überstü- cke gefertigt, diese Unterlagen kuvertiert und dann frankiert. Entgegen der ur- sprünglichen Planung habe nicht seine mit ihm in der Kanzlei als Rechtsanwäl- tin tätige Ehefrau, sondern er selbst den Umschlag in einen - detailliert bezeich- neten - Briefkasten eingeworfen, und zwar zwischen dessen erster Leerung um 14.00 Uhr und der zweiten Leerung um 16.30 Uhr. Diese Angaben hat der Ver- fahrensbevollmächtigte anwaltlich versichert und zudem eine anwaltliche Versi- cherung seiner Ehefrau beigefügt. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie- sen und die Beschwerde des Antragsgegners verworfen. Hiergegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde. 3 4 - 4 - II. Die im Sinne von §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Ober- landesgericht. Dabei bedarf vorliegend keiner Erörterung, ob sich das Verfahren aufgrund der bindenden Verweisung an das Familiengericht nach den Vorschrif- ten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angele- genheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit richtet (vgl. BGHSt 62, 22 = NJW 2017, 2631 Rn. 26; Schoch/Schneider/Ehlers VwGO [Stand: Juli 2021] § 17 a GVG Rn. 19; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 23. Aufl. § 17 b GVG Rn. 5; Zöller/ Lückemann ZPO 34. Aufl. § 17 b GVG Rn. 2; aA Musielak/Voit/Wittschier ZPO 18. Aufl. § 17 b GVG Rn. 3) oder insoweit eine Überprüfung der Richtigkeit des Verweisungsbeschlusses zu erfolgen hat, die auch zur Anwendbarkeit der Zivil- prozessordnung führen könnte (vgl. BGHZ 215, 139 = FamRZ 2017, 1602 Rn. 14 mwN). Denn die Bestimmungen zum Rechtsbeschwerdeverfahren sind für Familienstreit- und Zivilsachen wegen §§ 112 Nr. 3, 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG ebenso inhaltsidentisch wie die für die Begründetheit der Rechtsbe- schwerde maßgeblichen Regelungen zur Rechtsmittelbegründung in §§ 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG, 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO und zur Wiedereinsetzung (vgl. §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 5 FamFG). 1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Vortrag des Antragsgegners zum Wiedereinsetzungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht. Zwar dürfe grundsätzlich vom anwaltlich als richtig versi- cherten Vorbringen ausgegangen werden. Das gelte aber nicht, wenn es - wie 5 6 7 - 5 - hier - konkrete Anhaltspunkte ausschlössen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend zu erachten. Aus der Begrün- dung des Wiedereinsetzungsgesuchs ergebe sich nicht, ob und welche organi- satorischen Vorkehrungen überhaupt in der Kanzlei des Antragsgegnervertre- ters zur wirksamen Fristenkontrolle getroffen seien. Wie die Notierung von Fris- ten organisatorisch gehandhabt werde, sei ebenso wenig vorgetragen wie Wie- dereinsetzungsgesuchen häufig beigefügte Unterlagen - etwa Kopien von Fris- tenkalender oder Handakteneintrag - vorgelegt worden seien. Ein mit der Be- gründung korrespondierender Auszug des Postausgangsbuchs liege ebenfalls nicht vor. Der tatsächliche Einwurf in den Briefkasten werde auch nicht durch die aktenkundige Praxis in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten belegt, ohne Ausnahme alle - und nicht nur fristgebundene - Schriftsätze vorab per Te- lefax an das Gericht zu übermitteln. Dieser widerspreche das behauptete Vor- gehen bei der Versendung der Beschwerdebegründung massiv, was umso un- gewöhnlicher erscheine, als der Antragsgegnervertreter durch den Versand noch am 7. Januar 2021 ausdrücklich habe sicherstellen wollen, dass die Be- schwerdebegründung vor Fristablauf eingehe. Damit sei der Vortrag so erheb- lich abgeschwächt, dass er jedenfalls nicht mehr als überwiegend wahrschein- lich bewertet werden könne. 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Antragsgegner hat zwar die Rechtsmittelbegründungsfrist versäumt, die am 12. Januar 2021 ablief. Die Begründung des Oberlandesgerichts, mit der es den Antrag auf Wiederein- setzung gegen diese Versäumung zurückgewiesen hat, ist jedoch rechtsfehler- haft. a) Wird - wie hier - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Be- hauptung begehrt, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg verloren gegangen, kann eine Partei dies regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als 8 9 - 6 - durch Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch ihrer Wahrnehmung zugänglich ist. Wiedereinsetzung ist daher zu gewähren, wenn der Antragsteller aufgrund einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe des in Verlust geratenen Schriftsatzes zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich seines Verfahrensbevoll- mächtigten eingetreten ist. Ein Nachweis dafür, dass das Schriftstück tatsäch- lich in den Postlauf gelangt ist, ist dagegen ebenso wie eine Glaubhaftma- chung, wo und auf welche Weise es zum Verlust des Schriftstücks gekommen ist, nicht erforderlich. Die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen muss die Partei im Rahmen ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die ver- säumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO vortragen und glaubhaft machen (Se- natsbeschluss vom 13. Januar 2021 - XII ZB 329/20 - FamRZ 2021, 619 Rn. 8 mwN). b) Diese Grundsätze hat das Oberlandesgericht auch nicht verkannt und ist zu Recht davon ausgegangen, dass der zur Begründung des Wiedereinset- zungsantrags gehaltene Vortrag den dargestellten Anforderungen an eine Schilderung der tatsächlichen Abläufe zu einer rechtzeitigen (vgl. hierzu etwa BGH Beschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZB 56/20 - MDR 2021, 1082 Rn. 27 mwN) Postaufgabe des Schriftsatzes gerecht wird. Die Rechtsbeschwerde wendet sich aber mit Erfolg gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Antragsgegner sei mangels Glaubhaftmachung dieses Wiedereinsetzungs- grunds im Sinne von §§ 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Wiedereinset- zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelbegrün- dungsfrist zu versagen. 10 - 7 - aa) Eine Behauptung ist dann im Sinne von §§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halb- satz 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlich- keit dafür besteht, dass sie zutrifft, also letztlich mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Dabei hat der Tatrichter die vom Antragsteller angebotenen Mittel zur Glaubhaftmachung im Hinblick darauf nach § 286 ZPO frei zu würdigen. Diese Beweiswürdigung kann von dem Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Verfahrensstoff und den Be- weisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbe- schluss vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 356/17 - FamRZ 2018, 447 Rn. 15 mwN). bb) Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaß- stabs kann die zur Glaubhaftmachung vorgenommene Beurteilung des Ober- landesgerichts keinen rechtlichen Bestand haben. (1) Dies folgt bereits - wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt - dar- aus, dass das Oberlandesgericht der anwaltlichen Versicherung des Verfah- rensbevollmächtigten des Antragsgegners keinen Glauben geschenkt hat, ohne den Antragsgegner hierauf vor der Endentscheidung hinzuweisen. Denn von der Richtigkeit einer anwaltlichen Versicherung ist grundsätzlich auszugehen. Dies gilt lediglich dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutref- fend zu erachten. Schenkt das Rechtsmittelgericht einer anwaltlichen Versiche- rung im Verfahren der Wiedereinsetzung wie vorliegend keinen Glauben, muss es den die Wiedereinsetzung Begehrenden darauf hinweisen und ihm Gele- genheit geben, entsprechenden Zeugenbeweis anzutreten. Zudem ist dann die 11 12 13 - 8 - - vom Oberlandesgericht vorliegend ersichtlich nicht vorgenommene - Prüfung veranlasst, ob nicht bereits in der Vorlage der anwaltlichen Versicherung zu- gleich ein Beweisangebot auf Vernehmung des Verfahrensbevollmächtigten als Zeugen zu den darin genannten Tatsachen liegt. Ist das der Fall, bedeutet die Ablehnung der Wiedereinsetzung ohne vorherige Vernehmung des Zeugen ei- ne unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2021 - XII ZB 329/20 - FamRZ 2021, 619 Rn. 13 f. mwN). (2) Ebenfalls richtig ist der Hinweis der Rechtsbeschwerde, das Oberlan- desgericht habe die Verneinung der Glaubhaftmachung nicht mit Erfolg auf die Überlegung stützen können, dass es an Vortrag zur Organisation der Fristen- kontrolle in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners und an Belegen zur internen Dokumentation der Fristwahrung und der Aus- gangskontrolle zum hier in Rede stehenden Vorgang fehle. Denn auf diese Um- stände käme es nicht an, wenn der Einwurf der Rechtsmittelbegründung in den Postkasten ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht wäre, weil in diesem Fall eventuelle Organisations- und Dokumentationsmängel nicht für die Frist- versäumung ursächlich wären (vgl. Senatsbeschluss vom 25. November 2020 - XII ZB 200/20 - NJW-RR 2021, 505 Rn. 16 mwN; BGH Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12 - juris Rn. 14). (3) Schließlich macht die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend, die ange- fochtene Entscheidung werde auch nicht von der Erwägung des Oberlandesge- richts getragen, dass der Schriftsatz - anders als die übrigen im Laufe des Ver- fahrens eingereichten Schriftsätze - nicht auch per Fax übersandt worden sei. Denn der Antragsgegner war nicht gehalten, sich zu einer solchen zusätzlichen Vorsorge seines Verfahrensbevollmächtigten, zu der keine Rechtspflicht be- steht, zu äußern (vgl. dazu BGH Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12 - juris Rn. 14). 14 15 - 9 - 3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Frage der Glaubhaftmachung einer im Sinne von § 233 Satz 1 ZPO unverschuldeten Ver- säumung der Rechtsmittelbegründungsfrist - ggf. unter Vernehmung des Ver- fahrensbevollmächtigten und von dessen Ehefrau (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Dezember 2019 - XII ZB 379/19 - FamRZ 2020, 618 Rn. 20 mwN) - neu in tatgerichtlicher Verantwortung zu prüfen haben. Dose Klinkhammer Nedden-Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Mühlhausen, Entscheidung vom 03.11.2020 - 4 F 264/19 - OLG Jena, Entscheidung vom 28.04.2021 - 4 UF 454/20 - 16

Zitationsnetzwerk