IV ZR 91/16

ECLI:DE:BGH:2017:150217UIVZR91.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 91/16 Verkündet am: 15. Februar 2017 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Bk; AVB Berufsunfähigkeitsversicherung Die in Verträgen über eine Berufsunfähigkeitsversicherung verwendete Klausel "Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versi- cherungsfalls zuletzt konkret ausgeübte Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei aus- geübt wird. Im Falle einer BU-Leistungsprüfung erfolgt die Bemessung der Be- rufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis." ist intransparent. BGH, Urteil vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16 - KG LG Berlin - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Dr. Götz auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2017 für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivil- senats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, ein Verbraucherverband, nimmt den Beklagten, einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, auf Unterlassung der Verwen- dung einer Klausel in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen in Anspruch, die als Leistungsversprechen die Zahlung einer Rente so- wie die Beitragsbefreiung bei Berufsunfähigkeit vorsehen. Die Klausel lautet: "Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt konkret ausgeüb- te Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kan z- lei ausgeübt wird. Im Falle einer BU-Leistungsprüfung er- folgt die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis." 1 - 3 - Auf die Bitte eines Versicherungsinteressenten unterbreitete der Beklagte diesem zwei verschiedene Vertragsangebote. Im "Angebot Nr. 1" bot er ihm den Abschluss eines Vertrages über eine Berufsunfä- higkeitsversicherung zu einem Jahresbeitrag von 1.593,58 € an. Nach § 3 Abs. 1 der maßgeblichen Allgemeinen Bedingungen für die selbstän- dige Berufsunfähigkeitsversicherung (im Folgenden: SBU) g ilt als versi- cherter Beruf die berufliche Tätigkeit, die zuletzt vor Eintritt des Versi- cherungsfalles ausgeübt wurde. Das "Angebot Nr. 2" zu einem Jahres- beitrag von 1.127,16 € enthielt zusätzlich die hier streitgegenständliche Klausel. Zum Abschluss des Vertrages kam es in der Folgezeit nicht. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2011 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was diese r ab- lehnte. Der Kläger hält die Klausel sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Vermeidung eines festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Or d- nungshaft, zu unterlassen, die streitgegenständliche oder mit dieser i n- haltgleiche Bestimmungen in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversiche- rungen mit Verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmu n- gen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seinen Klagab- weisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei nach § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet, die Verwen- dung der gerügten Klausel zu unterlassen. Er habe diese verwendet, in- dem er sie im Rahmen der Vertragsanbahnung gegenüber einem mögli- chen Vertragspartner angeboten habe. Bei der Klausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB. Sie sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Jedenfalls gegenüber dem Versicherungsinteressenten sei sie "gestellt" im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Der Beklagte habe die Klausel in die Vertragsverhandlun- gen eingebracht, ohne dass deren Inhalt verhandlungsfähig gewesen sei. Die Klausel sei unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verstoße. Dieses sei von dem Verwender vorformulierter Bedingungen auch im Bereich von Leistungsbeschreibu n- gen ausnahmslos zu beachten, § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Klausel halte ferner einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB nicht stand. Sie unterliege dieser, weil sie nicht zu dem Bereich ge- höre, der gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB hiervon ausgeschlossen sei. Die Klausel sei inhaltlich unangemessen, weil sie eine Gefährdung des Vertragszwecks darstelle. Das versicherte Risiko werde durch die Kla u- sel auf ein derart geringes Minimum reduziert, dass ein praktisch rel e- vanter Bereich für den Versicherungsnehmer, der mit einem Vertrag der vorliegenden Art für den Fall gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen Ausgleich für den damit verbundenen Verdienstausfall anstrebe, nicht verbleibe. Schließlich sei die für einen Unterlassungsanspruch erforderl i- che Wiederholungsgefahr gegeben. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 5 6 7 - 5 - 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht zunächst angeno m- men, dass die von dem Beklagten verwendete Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Es handelt sich nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts um eine vorformulierte Vertrags- bedingung, die der Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen gestellt hat. Ein individuelles Aushandeln der Vertragsklausel im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor. Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Ver- tragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Au s- gestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. An dem hier in durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Ve r- tragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertrag s- bedingungen fehlt es dagegen, wenn sich deren Einbeziehung als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom and e- ren Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18). Zwar kann eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Dazu genügt es a ber nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestim m- ten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Er- forderlich ist vielmehr, dass er, wenn er schon auf die inhaltliche Gestal- tung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen kon n- te, in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen ei n- 8 9 - 6 - zubringen (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, VersR 1996, 485 unter I 2 a; BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 aaO; vom 1. Dezem- ber 2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Rn. 26; vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066 unter II 2 b, c; vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 unter II 2 a). Hiervon ausgehend hat der Senat entschieden, es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn Formulare für den Vertrag s- partner des Verwenders zwar Wahlmöglichkeiten vorsehen, diesen aber ein vorformulierter Vorschlag hinzugefügt ist, der durch die Gestaltung des Formulars im Vordergrund steht und die anderen Wahlmöglichkeiten überlagert (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 aaO für die Gestaltung von Laufzeitklauseln in Versicherungsverträgen; ferner Senatsurteil vom 13. Juli 1994 - IV ZR 219/93, r+s 1994, 363 unter 2 für den vorgedruck- ten Text "Versicherungsdauer 10 Jahre"). Demgegenüber liegt keine All- gemeine Geschäftsbedingung vor, wenn ein Vertragsformular eine offene Stelle hinsichtlich der Vertragslaufzeit enthält, die vom Vertragspartner des Verwenders nach seiner freien Entscheidung als selbständige Er- gänzung auszufüllen ist, ohne dass vom Verwender vorformulierte En t- scheidungsvorschläge hinzugefügt werden (BGH, Urteil vom 13. Novem- ber 1997 - X ZR 135/95 aaO unter II 2 b, c). Danach ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der hier streitigen Klausel von einer einseitig durch den Beklagten gestellten Bedingung ausgegangen ist. Er hat dem Versi- cherungsinteressenten auf dessen Anfrage hin lediglich zwei verschie- dene Angebote unterbreitet. Während das Angebot Nr. 1 auf der Grund- lage der Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähi g- keitsversicherung einen Jahresbeitrag von 1.593,58 € vorsah, enthielt das Angebot Nr. 2 bei einem Jahresbeitrag von 1.127,16 € zusätzlich die 10 11 - 7 - hier streitgegenständliche Klausel. Die bloße Wahlmöglichkeit des Versi- cherungsnehmers zwischen zwei vom Versicherer entworfenen Klauseln mit unterschiedlichem Inhalt und verschiedener Preisgestaltung führt in- dessen nicht dazu, dass bei der Auswahl einer dieser Klauseln durch den Versicherungsnehmer von einem individuellen Aushandeln ausgegangen werden könnte. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts war der Inhalt der Klauseln nicht verhandlungsfähig. Abweichendes ergibt sich auch aus den vom Beklag- ten vorgelegten Angeboten nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Versi- cherungsinteressent die Möglichkeit gehabt hätte, auf die inhaltliche Ausgestaltung dieser Angebote Einfluss zu nehmen oder weitere Altern a- tivvorschläge vorzulegen und diese effektiv in die Verhandlungen einzu- bringen. Ein Aushandeln im Einzelnen setzt voraus, dass der Verwender den Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestalt ungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 25). Die Darlegungslast für ein in- dividuelles Aushandeln trifft den Verwender (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Palandt/Grüneberg, BGB 76. Aufl. § 305 Rn. 23). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Der Hinweis der Revision, es sei davon auszugehen, dass der seinerzeitige Versicherungsinteressent auf den Gehalt der Klausel hätte einwirken können, wenn er dies verlangt hätte, genügt hierfür nicht. Insbesondere war für den Versicherungsinteressenten, als der Beklagte ihm die beiden Angebote unterbreitete, in keiner Weise ersichtlich, dass es sich hierbei lediglich - wie die Revision geltend macht - um Extrempositionen handel- te und seitens des Beklagten zwischen diesen beiden noch Verhand- 12 - 8 - lungsspielraum bestand. Für einen durchschnittlichen Versicherungsinte- ressenten war nicht erkennbar, dass der Beklagte bereit gewesen wäre, einen Vertrag zu einer anderen Prämie oder einem anderen Prozentsatz einer näher festgelegten Berufsunfähigkeit abzuschließen. 2. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die angegriffene Klausel nicht schon wegen unangemessener Benachteiligung des Vers i- cherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist. Ihre Unwirksamkeit könnte sich aus einer Gefährdung des Vertragszwecks ergeben. Versichert wird in ihr lediglich eine sitzende Tätigkeit von mi n- destens 90 %. Die Klausel löst sich damit von einer klassischen Beruf s- unfähigkeitsversicherung, sichert vielmehr lediglich das Risiko einer mo- difizierten Erwerbsunfähigkeit ab. Dies ist indessen nicht Sinn und Zweck einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die gerade der Absicherung der konkreten beruflich geprägten Lebensstellung dient. 3. Im Ergebnis muss dies jedoch nicht entschieden werden. Die Klausel verstößt nämlich jedenfalls - wie das Berufungsgericht rechtsfeh- lerfrei angenommen hat - gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. a) Hierbei kommt es zunächst nicht darauf an, ob die Klausel das grundsätzlich der Inhaltskontrolle entzogene Preis -/Leistungsverhältnis betrifft. Aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich, dass sich die Transpa- renzkontrolle auch auf das Hauptleistungsversprechen erstreckt (S e- natsurteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, VersR 2014, 625 Rn. 35; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 Rn. 13). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verwender Allgemeiner Geschäfts- (hier: Versicherungs-)bedingun- gen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst 13 14 15 - 9 - klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastu n- gen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert we r- den kann (Senatsurteil vom 4. März 2015 - IV ZR 128/14, VersR 2015, 571 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 29). b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht hiernach eine In- transparenz der streitgegenständlichen Klausel bejaht. Nach der eigenen Auffassung des Beklagten wird für die Berufsunfähigkeit in dieser Kla u- sel auf einen fingierten Beruf abgestellt. Der Versicherungsnehmer soll hiernach nur dann berufsunfähig sein, wenn er den fingierten Beruf nicht ausüben kann, weil ihm eine Tätigkeit, die zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei auszuüben ist, nicht mehr möglich ist. Damit löst sich der Beklagte in dieser Klausel von dem Berufsbild in § 3 Abs. 1 SBU sowie in § 172 Abs. 2 VVG, indem nicht mehr - wie sonst bei Berufsunfähigkeitsversicherungen allgemein üblich - auf den tatsächlich zuletzt ausgeübten Beruf abgestellt wird, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet ist, sondern auf ei- nen fingierten Beruf, der mit der tatsächlichen Berufstätigkeit des Versi- cherungsnehmers nichts zu tun haben muss. Diese Abweichung vom al l- gemeinen Verständnis des versicherten Berufs erschließt sich einem durchschnittlichen Versicherungsinteressenten bei der Entscheidung über die Auswahl der beiden ihm unterbreiteten Angebote nicht hinrei- chend. Insbesondere wird ihm nicht mit der erforderlichen Klarheit die Gefahr einer Versicherungslücke verdeutlicht, die entsteht, wenn er eine 16 - 10 - nicht sitzende oder zu weniger als 90 % sitzende Tätigkeit nicht mehr, eine zu mindestens 90 % sitzende Tätigkeit indessen weiter ausüben könnte. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rech t- sprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Vers i- cherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durch- sicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs ve r- steht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versich e- rungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und d a- mit auch auf seine Interessen an (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 193/15, VersR 2017, 90 Rn. 17). Ein durchschnittlicher Versiche- rungsnehmer wird die eingetretene Berufsunfähigkeit mit de r von ihm zu- letzt konkret ausgeübten Berufstätigkeit in Verbindung bringen, so wie sie "in gesunden Tagen" ausgestaltet war (vgl. Senatsurteil vom 14. De- zember 2016 - IV ZR 527/15, MDR 2017, 151 Rn. 23). In diesem Ver- ständnis wird er durch § 3 Abs. 1 der hier vereinbarten S BU bestärkt. Von der bloßen Unfähigkeit der Berufsausübung in einem fiktiven Beruf wird er demgegenüber nicht ausgehen. Die Berufsunfähigkeitsversich e- rung soll für ihn erkennbar das Risiko abdecken, das für ihn infolge eines Einnahmeverlusts entsteht, wenn er seinem tatsächlich zuletzt in gesun- den Tagen ausgeübten Beruf nicht mehr nachgehen kann (vgl. Senatsur- teil vom 7. Dezember 2016 - IV ZR 434/15, VersR 2017, 147 Rn. 25). Will der Beklagte dieses für den Versicherungsnehmer essentielle Int e- resse der Absicherung der Berufsunfähigkeit im zuletzt konkret ausgeü b- ten Beruf nicht oder nicht vollständig übernehmen, so muss er dies dem Versicherungsinteressenten in unmissverständlicher Weise deutlich ma- chen. 17 - 11 - Dies ist durch die hier streitgegenständliche Klausel nicht gesche- hen. In dieser wird in ihrem ersten Satz zunächst entsprechend der al l- gemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU darauf abgestellt, als versicherter Beruf gelte die vor Eintritt des Versicherungsfalles zuletzt ausgeübte T ä- tigkeit. Das wird durch den zweiten Halbsatz indessen dahin einge- schränkt, dies gelte lediglich mit der Maßgabe, dass die Tätigkeit zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. In welchem Verhältnis diese beiden Satzteile zueinander stehen, wird dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend verdeutlicht. Dies geschieht auch nicht durch den weiteren Satz, wonach im Falle e i- ner Leistungsprüfung die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschlie ß- lich auf dieser Basis erfolgt. Es bleibt gerade unklar, welches die Basis für die Prüfung von Ansprüchen aus der Versicherung sein soll. So wird sich dem Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres erschließen, dass er - wie der Beklagte selbst vorbringt - einen Anspruch auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung haben kann, wenn ihm aus gesund- heitlichen Gründen eine mindestens 90 %ige Schreibtischtätigkeit nicht mehr möglich ist, er eine derartige aber gar nicht ausübt, und infolg e- dessen in seinem bisherigen konkret ausgeübten Beruf weder berufsun- fähig ist noch entsprechende Einkommensverluste hinzunehmen hat. Wollte der Beklagte überhaupt nicht mehr auf die konkret vom Ver- sicherungsnehmer im Zeitpunkt seiner Erkrankung ausgeübte Tätigkeit abstellen, sondern auf einen rein fingierten Beruf einer zu 90 % sitzend ausgeübten Schreibtischtätigkeit, so hätte er dies deutlicher herausste l- len und insbesondere klarstellen müssen, dass durch diese Klausel von der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU abgewichen wird. In der Sache will der Beklagte hier - worauf auch die Revision ausdrücklich hinweist - keinen konkret ausgeübten Beruf mehr versichern, sondern e i- 18 19 - 12 - ne abstrakte Schreibtischtätigkeit mit einem bestimmten Prozentanteil. Insofern handelt es sich nicht mehr um eine klassische Berufsunfähi g- keits-, sondern um eine mit bestimmten Modifikationen ausgestaltete E r- werbsunfähigkeitsversicherung. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klau- sel, da es sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer - ungeach- tet der oben angesprochenen Frage, ob eine solche Regelung auch auf inhaltliche Bedenken stößt - jedenfalls nicht mit der für das Transpa- renzgebot erforderlichen Deutlichkeit erschließt (vgl. zur Hinweispflicht des Versicherers bei Erwerbsunfähigkeitsklauseln Lücke in Prölss/Mar - tin, VVG 29. Aufl. § 172 Rn. 126). Mayen Felsch Harsdorf -Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Götz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 07.05.2013 - 15 O 407/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 01.03.2016 - 6 U 132/13 -