I ZR 211/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 211/08 Verkündet am: 24. März 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Schreibgeräte GeschmMG § 1 Nr. 1, §§ 2, 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5, § 37 Abs. 1, § 38 Abs. 1 und 2, § 42 Abs. 1 und 2, § 46; Brüssel-I-VO Art. 27 a) Verfolgt der Kläger in getrennten Klagen vor den Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten territorial begrenzten Rechtsschutz aus unterschiedlichen Geschmacksmustern, liegt nicht derselbe Anspruch im Sinne von Art. 27 Brüssel-I-VO vor. b) Lässt die graphische Darstellung eines Musters nicht erkennen, ob es ein- oder zweiteilig ausgestaltet ist, kann dies zur Folge haben, dass einerseits weitergehende Entgegenhaltun- gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, dass andererseits aber auch ein größerer Schutzumfang des Musters besteht. c) Ist die graphische Darstellung eines Musters in Schwarz-Weiß gehalten, ist bei der Verlet- zungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstra- hieren, wenn nicht bei der angegriffenen Ausführungsform Kontrastfarben verwendet wer- den, die zu einem von einer einheitlichen Farbgebung abweichenden Gesamteindruck füh- ren. d) Besteht Geschmacksmusterschutz für die Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses, ist bei der Prüfung des Gesamteindrucks der Verletzungsform der entsprechende Teil zu- grunde zu legen. BGH, Urteil vom 24. März 2011 - I ZR 211/08 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 24. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Dezember 2008 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die auf Geschmacksmusterrecht gestützte Klage abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin produziert und vertreibt Kugelschreiber, die als Werbemittel verwendet werden. Sie ist Inhaberin des unter DM/064576 am 22. Januar 2003 für "Writing instruments and dedicated components of writing instruments" re- 1 - 3 - gistrierten internationalen Sammelgeschmacksmusters, für das sie - unter an- derem für Deutschland - die Priorität des am 22. Juli 2002 angemeldeten deut- schen Geschmacksmusters Nr. 40206098 beansprucht. Zu dem internationalen Sammelgeschmacksmuster gehören die nachfolgend abgebildeten teilweise beschriebenen Geschmacksmuster (Klagemuster), auf die die Klägerin ihre An- sprüche - zuletzt in der nachstehenden Reihenfolge - gestützt hat: Nr. 25 (intermediate portion of writing utensil) - 4 - Nr. 24 (cap or top portion of writing utensil) Nr. 23.1 Nr. 23.2 Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 2003 unter der Bezeichnung "New Spring" einen Kugelschreiber mit einer Kunststoffspirale im oberen Gehäuseteil. 2 - 5 - Vor der Anmeldung der Klagemuster erfolgte die Bekanntgabe der Offen- legungsschrift des deutschen Patents Nr. 3732027, das ein Schreibgerät mit mindestens einem Abschnitt des Gehäuses in Form einer elastisch verformba- ren Knautschzone betraf. Die Offenlegungsschrift enthielt unter anderem die nachstehenden Figuren: Figur 5 3 - 6 - Figur 32 Das nachfolgend abgebildete Modell des Kugelschreibers "Spiralo" war ebenfalls vor der Anmeldung der Klagemuster bekannt: 4 - 7 - Die Beklagten, die in Polen geschäftsansässig sind, produzieren und ver- treiben die im Klageantrag abgebildeten mit Werbeaufdrucken für Drittunter- nehmen versehenen Kugelschreiber unter der Bezeichnung "Tornado". Diese weisen eine spiralförmige Ausgestaltung des Gehäuses im oberen Schaftteil auf, wobei die Spirale entweder gleichmäßig ansteigt (Kugelschreiberabbildun- gen Klageantrag I a) oder im Wechsel diagonal und horizontal verläuft (Kugel- schreiberabbildungen Klageantrag I b). Die Kugelschreiber mit der Bezeichnung "Tornado" boten die Beklagten in der im Klageantrag I a abgebildeten Form erstmals im Januar 2005 auf einer Messe in Düsseldorf und später auch in der im Klageantrag I b abgewandelten Form im Inland an. Die Klägerin hält die im Klageantrag abgebildeten Kugelschreiber der Modelle "Tornado" für unzulässige Nachahmungen ihrer international registrier- ten Geschmacksmuster. Sie hat die Kugelschreiber der Beklagten zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmungen ihres Modells "New Spring" beanstandet. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Schreibgeräte herzustellen und/oder anzubieten und/oder einzuführen und/oder zu gebrauchen und/oder in Verkehr zu bringen, deren oberer, dem Clip zugewandter Gehäuseteil aus einer Hülse in Form einer Fe- derspirale besteht, die daher durch die Druckbewegung auf dieses Oberteil ver- kürzbar ist, und zwar gleichgültig, ob die Federspirale eine gleichmäßige oder eine wechselnde Steigung nach Art von Treppenabsätzen entlang der Federspi- rale aufweist, gemäß zumindest einer der nachfolgenden Abbildungen und un- abhängig von Dekor oder Farbe: 5 6 7 8 - 8 - Ia - gleichmäßige Steigung - 9 - Ib - ungleichmäßige Steigung Die Klägerin hat die Beklagten zudem auf Auskunft in Anspruch genom- men und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt. 9 - 10 - Die Klägerin hat die Beklagten in einem weiteren Rechtsstreit in Polen aufgrund ihres polnischen Geschmacksmusters Nr. 6751, für das sie die Priori- tät des deutschen Geschmacksmusters Nr. 40206098 in Anspruch genommen hat, erfolglos auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz wegen des Vertriebs der Modelle des Tornado-Kugelschreibers verklagt. Das Landgericht hat die Beklagten im vorliegenden Verfahren antrags- gemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat beschränkt auf die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurück- zuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 38 Abs. 1, § 42 Abs. 1 GeschmMG wegen Verletzung der Muster 23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmusters DM/064576 sowie Ansprü- che auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: Einer Sachentscheidung im vorliegenden Verfahren stehe nicht die in Po- len erhobene Klage entgegen. Diese betreffe nicht denselben Anspruch im Sin- ne von Art. 27 Brüssel-I-VO. 10 11 12 13 14 - 11 - Die in Rede stehenden Klagemuster seien schutzfähig. Sie seien gegen- über dem vorbekannten Formenschatz in Gestalt der Figuren 5 und 32 der Of- fenlegungsschrift des deutschen Patents Nr. 3732027 und des Modells des Ku- gelschreibers "Spiralo" neu und verfügten über Eigenart. Die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "Tornado" der Be- klagten fielen jedoch nicht in den Schutzbereich der Klagemuster. Deren Mus- terzeichnungen ließen keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass die Spirale auf einem inneren Rohrbereich aufliege und frei beweglich sei. Der Gesamtein- druck der beanstandeten Schreibgeräte werde dagegen durch die freistehende Spirale und den sie übergreifenden Clip geprägt. Diese Modelle übernähmen das die Eigenart begründende Merkmal der gleichmäßig durchgehenden Spira- le als Teil des zylindrischen Grundkörpers der Klagemuster nur zum Teil. Ange- sichts des engen Schutzbereichs der Klagemuster reiche die Zweigliedrigkeit der Kugelschreibermodelle "Tornado" aus, um sich außerhalb des Schutzbe- reichs der Klagemuster zu bewegen. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sa- che an das Berufungsgericht. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es im Hinblick auf das zwischen den Parteien zeitlich früher anhängige Verfahren vor polnischen Gerichten über das polnische Geschmacksmuster Nr. 6751 nicht nach Art. 27 Brüssel-I-VO an einer Sachentscheidung gehindert war. 15 16 17 18 - 12 - a) Die Brüssel-I-Verordnung ist seit dem Beitritt Polens zur Europäischen Union am 1. Mai 2004 auch im Verhältnis zwischen Deutschland und Polen an- wendbar. b) Die Voraussetzungen des Art. 27 Brüssel-I-VO sind jedoch nicht ge- geben, weil das vorliegende Verfahren und die Klage in Polen nicht denselben Anspruch der Parteien betreffen. aa) Durch Art. 27 Brüssel-I-VO sollen im Interesse einer geordneten Rechtspflege soweit wie möglich Parallelprozesse vor Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten vermieden werden, in denen Entscheidungen ergehen können, die miteinander "unvereinbar" im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel-I-VO sind und deshalb im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden. Für die Unvereinbar- keit zweier Entscheidungen im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel-I-VO und die Frage, ob in zwei Prozessen derselbe Anspruch anhängig ist, kommt es nicht auf die formale Identität der Klagen, sondern darauf an, ob der Kernpunkt der Klagen derselbe ist (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Dezember 1987 - 144/86, Slg. 1987, 4861 = NJW 1989, 665 Rn. 8 und 13 - Gubisch Maschinenfabrik; BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - VIII ZR 106/01, NJW 2002, 2795 f.). Bei der da- nach gebotenen weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals "desselben An- spruchs" im Sinne von Art. 27 Brüssel-I-VO sind das jeweilige Klagebegehren in den Rechtsstreitigkeiten und der Sachverhalt sowie die Rechtsvorschriften, auf die die Klagen gestützt werden, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 1994 - C-406/92, Slg. 1994, I-5439 = ZIP 1995, 943 Rn. 38 bis 44 - Tatry; Urteil vom 8. Mai 2003 - C-111/01, Slg. 2003, I-4207 = NJW 2003, 2596 Rn. 25 f. - Gantner Electronic; Urteil vom 9. November 2010 - C-296/10, NJW 2011, 363 Rn. 68 - Purrucker/Pérez). 19 20 21 - 13 - bb) Die Verschiedenheit der Ansprüche im Sinne von Art. 27 Brüs- sel-I-VO folgt vorliegend aus dem Territorialitätsprinzip, nach dem sich der Schutzbereich eines nationalen Geschmacksmusters auf das jeweilige Schutz- land beschränkt (zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 3. März 2004 - 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 422 - Tonträgerpiraterie durch CD-Export; zum Kennzeichenrecht BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 Rn. 44 = WRP 2010, 384 - BTK; zum Geschmacksmusterrecht Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., Allgemeines zum Designrecht Rn. 12; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 ROM-II-VO). Die Klage vor den polnischen Gerichten betraf das polnische Ge- schmacksmuster Nr. 6751, dessen Schutz auf Polen beschränkt ist. Der vorlie- gende Rechtsstreit hat den auf das Inland beschränkten Schutz der Klagemus- ter 23 bis 25 des internationalen Sammelgeschmacksmusters DM/064576 zum Gegenstand. Danach liegen beiden Verfahren unterschiedliche Klagebegehren (territorial begrenzter Rechtsschutz in Polen oder in Deutschland) und ver- schiedene Sachverhalte (Verletzung unterschiedlicher Schutzrechte) zugrunde. Im Hinblick auf die unterschiedliche Schutzländer betreffenden Geschmacks- muster besteht auch nicht die Gefahr, dass die Entscheidungen in den beiden in Rede stehenden Klageverfahren "unvereinbar" im Sinne von Art. 34 Nr. 3 Brüssel-I-VO sind und im jeweils anderen Staat nicht anerkannt werden. 2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche aus § 42 Abs. 1 und 2, § 46 GeschmMG, § 242 BGB verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Die Klagemuster sind registriert aufgrund des Haager Abkommens über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 22 23 24 25 - 14 - 6. November 1925 (Haager Abkommen). Nach dem am 13. Februar 2010 in Kraft getretenen § 66 GeschmMG ist das Geschmacksmustergesetz grundsätz- lich auf Eintragungen oder Registrierungen nach dem Haager Abkommen, de- ren Schutz sich auf Deutschland erstreckt, anzuwenden. Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 66 GeschmMG ergab sich diese Rechtsfolge aus Art. 7 Abs. 1 Haager Abkommen vom 28. November 1960 (BGBl. 1962 II S. 774; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1966 - Ib ZR 140/64, GRUR 1967, 533, 535 - Myoplastic, zu Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Haager Abkommen, Londoner Fassung, RGBl. 1937 II S. 606). Die Klagemuster nehmen die Priorität vom 22. Juli 2002 in Anspruch und sind am 22. Januar 2003 registriert worden. Schutzvoraussetzungen und Schutzwirkungen der Klagemuster beurteilen sich nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 144 = WRP 2006, 117 - Catwalk; Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Rn. 32 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe). Die Klägerin hat die Ansprüche in erster Linie auf das Klagemuster Nr. 25 gestützt und Ansprüche aus den Klagemustern Nr. 23 und 24 nur hilfsweise verfolgt. Zu entscheiden ist daher vorrangig über die aus dem Klagemuster Nr. 25 abgeleiteten Ansprüche. b) Das Berufungsgericht ist zutreffend vom Vorliegen der Schutzvoraus- setzungen des Klagemusters Nr. 25 ausgegangen. Gegenstand der Eintragung ist ein Zwischenteil eines Schreibgeräts. Als Geschmacksmuster wird ein Muster geschützt, das neu ist und Ei- genart hat (§ 2 Abs. 1 GeschmMG). 26 27 28 29 - 15 - aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Klagemuster Nr. 25 neu ist, weil vor dem Anmeldetag kein identisches Muster im Sinne von § 2 Abs. 2 GeschmMG offenbart worden ist. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Klage- muster Nr. 25 die erforderliche Eigenart aufweist. (1) Nach § 2 Abs. 3 GeschmMG hat ein Muster Eigenart, wenn es sich im Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Ge- samteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer her- vorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. In die Beurteilung einzu- beziehen ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwick- lung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwer- fers können dazu führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während eine geringe Musterdichte und damit ein größerer Gestaltungsspielraum selbst bei größeren Gestaltungsunterschieden beim informierten Benutzer möglicher- weise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 - Untersetzer; KG ZUM 2005, 230, 231; österr. OGH, GRUR Int. 2008, 523, 525; Steinberg in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medien- recht, 2. Aufl., Art. 6 GGV Rn. 9; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 2 Rn. 34; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 6 Rn. 17; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 977; Begründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes BT-Drucks. 15/1075, S. 34 zu § 2 Ge- schmMG). Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (BGH, Ur- 30 31 32 - 16 - teil vom 22. April 2010 - I ZR 89/08, BGHZ 185, 224 Rn. 33 - Verlängerte Li- mousinen; OLG Hamm, InstGE 8, 233, 237; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 17; OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2009 - 5 U 183/07 Rn. 77, juris). (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat unter Berücksichtigung der großen Musterdichte im Bereich der Schreib- geräte rechtsfehlerfrei die erforderliche Eigenart des Musters Nr. 25 bejaht. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster Nr. 25 über folgende prägende Merkmale verfügt: 1. Es handelt sich um den Zwischenabschnitt eines Schreibge- räts (der dargestellte Bereich lässt keine obere oder untere Begrenzung erkennen) 2. bestehend aus einem schlanken, zylindrischen und an seiner Oberfläche glatten Gehäuse; 3. das Gehäuse wird an seiner Oberfläche durch einen durch- gängigen spiralförmigen Einschnitt unterbrochen; 4. die Spirale verläuft in ihrem gesamten Bereich gleichmäßig; 5. sie verläuft nach links abwärts; 6. die Weite des spiralförmigen Einschnitts entspricht im Wesent- lichen der Breite der sie begrenzenden spiralförmigen Wand. Die Einzelmerkmale vermitteln nach den Feststellungen des Berufungs- gerichts bei dem Muster einen harmonischen gleichmäßigen Verlauf der Spira- le, der durch die Proportionierung des Einschnitts und der begrenzenden Wan- dung geprägt wird. 33 34 35 - 17 - Soweit das Berufungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters Nr. 25 weiter angenommen hat, es ergäben sich aus der Musterzeichnung keine Anhaltspunkte dafür, dass die Spirale auf einem inneren Rohrbereich aufliege und freibeweglich sei, hat dies im Hinblick auf die zum vorbekannten Formenschatz gehörenden Muster keine Bedeutung, sondern ist im Streitfall erst bei der Frage von Belang, ob die beanstandeten Muster in den Schutzbereich des Klagemusters eingreifen (dazu II 2 c). Der Gesamteindruck der Figur 32 der Offenlegungsschrift des Patents Nr. 3732027 wird nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Be- rufungsgerichts durch die abwechselnd links oben oder rechts unten beginnen- den und von links oben nach rechts unten verlaufenden Einschnitte bestimmt, die eine wesentlich geringere Breite als die zwischen ihnen liegenden Gehäu- seabschnitte haben. Diese Einschnitte vermitteln einen gleichmäßigen, hart und streng wirkenden Eindruck. Sie verlaufen gegenläufig (von rechts unten oder links oben) und sind wesentlich schmaler als die sie begrenzenden Wandab- schnitte, wodurch ein anderer Gesamteindruck als bei dem Klagemuster Nr. 25 entsteht, das eine harmonisch gleichmäßig ansteigende Spirale aufweist. Zum Gesamteindruck der Figur 5 der Offenlegungsschrift des Patents Nr. 3732027 hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass das abgebil- dete Schreibgerät durch die Einschnitte geprägt wird, deren Abstand unter- schiedlich ausgestaltet ist, die von links oben nach rechts unten verlaufen und abwechselnd links oben oder rechts unten beginnen und sich nahezu über die gesamte Länge des Gehäuses erstrecken. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der Ge- samteindruck dieser Figur noch weiter als derjenige der Figur 32 der Offenle- gungsschrift vom Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 unterscheidet, weil 36 37 38 39 - 18 - die Einschnitte nahezu über die gesamte Länge des Schreibgeräts angebracht sind und unterschiedliche Abstände aufweisen. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend festgestellt, dass der Ge- samteindruck des Schreibgeräts mit der Bezeichnung "Spiralo" durch die er- kennbar technisch bedingte, nach außen verlagerte Spiralfeder bestimmt wird, wodurch dieses Schreibgerät einen anderen Gesamteindruck als das Muster Nr. 25 vermittelt. Die Spiralfeder des Modells "Spiralo" ist ein gesondertes tech- nisches Bauteil und ruft einen anderen Gesamteindruck hervor als die spiral- förmige Ausgestaltung des Schaftes des Musters Nr. 25. c) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die angegriffenen Schreibgeräte mit der Bezeichnung "Tor- nado" der Beklagten fielen nicht in den Schutzbereich des Klagemusters Nr. 25 (§ 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG). aa) Für die Verletzungsprüfung nach § 38 Abs. 1 und 2 GeschmMG kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Zudem ist in die Beurteilung des Schutzumfangs der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Ge- schmacksmusters einzubeziehen. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Ent- werfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen an- deren Gesamteindruck hervorrufen können, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen 40 41 42 - 19 - weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 und 20 - Untersetzer, mwN). Damit gilt der bereits vor Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz fort, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 - Untersetzer; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 18; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 977; D. Jestaedt, GRUR 2008, 19, 22). bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Schreibgeräte der Beklagten mit der Bezeichnung "Tornado" in der im Klageantrag I a angeführten Form wie folgt gestaltet sind: 1. Der untere Gehäusebereich macht etwa zwei Drittel der Ge- samtlänge des Schreibgeräts aus und verläuft zunehmend stärker konisch zur Schreibspitze aus; 2. der obere, gleichfarbige und im Wesentlichen zylindrische Ge- häusebereich ist durch einen schmalen Ring vom unteren Be- reich getrennt; 3. der obere Bereich besteht - durch die unterschiedliche Farb- gebung erkennbar - aus einem zylindrischen Körper geringen Durchmessers, der von einem spiralförmig durchbrochenen Gehäuse umfasst wird; 4. die Spirale und der zwischen ihren Windungen sichtbare Be- reich weisen im Wesentlichen die gleiche Breite auf; 5. die Spirale zeigt eine gleichmäßige Steigung; 6. die Steigung verläuft von links oben nach rechts unten; 7. die Spirale wird von einem großbogigen, gleichfarbigen Clip überwölbt; 43 - 20 - 8. der Clip liegt unterhalb des untersten Spiraleinschnitts auf dem oberen Gehäusebereich kurz vor dem Ring auf; 9. der Clip ist so am oberen Gehäuseteil angesetzt, dass etwa ein Drittel des Rundbogens vom oberen Ende des Gehäuses nachvollzogen wird; 10. der Clip verläuft über der oberen Abschlusskante des Gehäu- ses hinweg, so dass oben ein flacher spitzer Keil entsteht. Die im Klageantrag unter I b wiedergegebene Ausführungsform weist bei ansonsten gleichen Merkmalen eine ungleichmäßige Steigung der Spirale auf. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Modell "Tornado" der Be- klagten unterscheide sich vom Klagemuster Nr. 25 dadurch, dass die Spirale um ein weiteres zylindrisches Bauteil herumgelegt sei und dieser Umstand op- tisch durch die kontrastierende farbliche Gestaltung hervorgehoben werde. Die Spirale verlaufe in entgegengesetzter Richtung und habe bei der im Klagean- trag I b wiedergegebenen Ausführungsform eine ungleichmäßige Steigung. Als komplexes Schreibgerät verfüge das Modell "Tornado" über das zusätzliche Gestaltungselement des Clips. Gemeinsamkeiten bestünden bei dem im Klage- antrag I a aufgeführten Modell "Tornado" mit dem Klagemuster Nr. 25 in der Gleichmäßigkeit und im Grad der Steigung, der im Wesentlichen gleichen Breite von Spirale und Zwischenraum sowie in dem zylindrischen Grundkörper. Bei dem im Klageantrag I b angeführten Modell fehle die gleichmäßige Steigung der Spirale. Der Gesamteindruck des in Rede stehenden Schreibgeräts der Beklag- ten werde durch die freistehende Spirale und den sie übergreifenden Clip ge- prägt. Der Clip trete auch nicht derart in den Hintergrund, dass er den Gesamt- eindruck nicht mitbestimme. Bei dem angegriffenen Modell bestehe durch die um einen inneren Zylinder gelegte gesonderte Spirale eine Zweigliedrigkeit, die 44 45 - 21 - dazu führe, dass die angegriffenen Muster außerhalb des Schutzbereichs des Klagemusters Nr. 25 lägen. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 (dazu II 2 c cc) und des angegriffenen Musters (dazu II 2 c dd) nicht rechtsfeh- lerfrei ermittelt. cc) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Gesamt- eindruck des Klagemusters nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es habe nicht da- von ausgehen dürfen, das Klagemuster bestehe nur aus einem Stück. (1) Nach § 37 Abs. 1 GeschmMG wird Schutz nur für diejenigen Merkma- le der Erscheinungsform eines Geschmacksmusters begründet, die in der An- meldung sichtbar wiedergegeben sind. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Ge- schmMG muss die Anmeldung eine zur Bekanntmachung geeignete Wiederga- be des Musters enthalten. Das Muster muss in der Anmeldung hinreichend konkretisiert sein, um zu vermeiden, dass eine unzureichende Wiedergabe zur Schutzbeanspruchung ausgenutzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1961 - I ZR 44/59, GRUR 1962, 144, 146 - Buntstreifensatin, insoweit in BGHZ 35, 341 nicht abgedruckt). Andererseits muss das Muster nicht fotographisch wiedergegeben werden, sondern kann auch - wie vorliegend - in einer graphi- schen Darstellung bestehen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 GeschmMV). Der Schutz des Musters richtet sich danach, welche konkrete Form die Abbildung erkennbar macht, wobei es nach § 2 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG auf das Anschauungsver- mögen eines informierten Benutzers ankommt (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 47 - Verlängerte Limousinen). 46 47 48 - 22 - (2) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung, welche Merkmale den Gesamteindruck des Klagemusters Nr. 25 bestimmen, sechs Merkmale ange- führt, denen nichts dazu zu entnehmen ist, ob das Klagemuster aus einem oder aus zwei Stücken besteht. Aus der lediglich in graphischer Form erfolgten Mus- teranmeldung ist dies auch nicht zu ersehen. Der Geschmacksmusterschutz knüpft an die immaterielle plastische oder flächige Form an. Diese muss geeig- net sein, als Vorbild für die Fertigung körperlicher Erzeugnisse zu dienen. Auf die technische Umsetzung (bewegliche Spirale um einen umliegenden Körper oder Gehäuse mit fester Spirale aus einem Stück) kommt es nicht an, soweit durch sie kein neuer Gesamteindruck erzielt wird (vgl. BGH, GRUR 1962, 144, 146 - Buntstreifensatin). Lässt in einem solchen Fall die zeichnerische Darstel- lung nicht erkennen, ob das Klagemuster aus einem oder zwei Teilen besteht, kann dies dazu führen, dass weitergehende Entgegenhaltungen aus dem vor- bekannten Formenschatz möglich sind und deswegen die Neuheit oder Eigen- art des Klagemusters zu verneinen ist. Andererseits kann sich aus einer zeich- nerischen Darstellung, die nicht ersehen lässt, ob das Klagemuster einteilig oder zweiteilig ausgestaltet ist, ein größerer Schutzumfang im Vergleich zu ei- nem Muster ergeben, das nur eine der beiden Ausgestaltungen wiedergibt. Da der graphischen Darstellung des Klagemusters vorliegend nicht zu entnehmen ist, ob es aus einem oder zwei Teilen besteht, durfte das Beru- fungsgericht Unterschiede im Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster nicht allein aufgrund der zweiteiligen Ausführung von Spirale und zylind- rischem Bauteil der angegriffenen Muster annehmen. dd) Bei der Beurteilung, ob der Gesamteindruck der angegriffenen Mus- ter mit demjenigen des Klagemusters Nr. 25 übereinstimmt, ist das Berufungs- gericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die farbliche Gestaltung ohne Weiteres in die Betrachtung der beanstandeten Muster einzubeziehen ist (dazu 49 50 51 - 23 - II 2 c dd (1)). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts darf in diese Prüfung auch der Clip der beanstandeten Muster nicht einbezogen werden (dazu II 2 c dd (2)). (1) Das Klagemuster ist in einer schwarz-weißen graphischen Darstellung eingetragen. Es beansprucht daher unabhängig von einer konkreten Farbge- bung Schutz für die Gestaltung. Dies hat ebenfalls - wie vorstehend zur Frage der graphischen Darstellung des Klagemusters als ein- oder zweiteilig erörtert (Rn. 49) - zur Folge, dass auf der einen Seite weitergehende Entgegenhaltun- gen aus dem vorbekannten Formenschatz möglich sind, das Klagemuster auf der anderen Seite aber auch über einen größeren Schutzumfang verfügen kann. Dementsprechend ist auch bei der Verletzungsprüfung die angegriffene Form grundsätzlich von der farblichen Gestaltung zu abstrahieren und die Fra- ge der Übereinstimmung des Gesamteindrucks der Muster anhand einer ein- heitlichen Farbgebung zu beantworten (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 37 GeschmMG Rn. 4; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 64). Etwas anderes hat al- lerdings zu gelten, wenn gegenüber der in Schwarz-Weiß gehaltenden graphi- schen Darstellung des Klagemusters, durch die eine einheitliche Farbgebung beansprucht wird, beim angegriffenen Muster Kontrastfarben Verwendung fin- den. Durch eine kontrastierende Farbgebung kann ein gegenüber dem in Schwarz-Weiß dargestellten Klagemuster abweichender Gesamteindruck bei den angegriffenen Mustern erzielt werden (ähnlich Eichmann in Eichmann/ v. Falckenstein aaO § 38 Rn. 25). Das Berufungsgericht durfte daher eine feh- lende Übereinstimmung des Gesamteindrucks der farblichen Muster mit dem Klagemuster nicht allgemein aus einer kontrastierenden farblichen Gestaltung des Zylinders einerseits und der ihn umschließenden Spirale und des Clips an- dererseits herleiten, ohne auf die einzelnen farblich unterschiedlich gestalteten Muster der Beklagten und die Auswirkungen auf den Gesamteindruck einzuge- hen. 52 - 24 - (2) Mit Recht wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Beru- fungsgericht bei dem angegriffenen Muster den Clip in die Beurteilung des Ge- samteindrucks einbezogen hat. Das Klagemuster Nr. 25 ist als Erscheinungsform eines Teils eines Er- zeugnisses selbständig schutzfähig (§ 1 Nr. 1 GeschmMG). Ob der Schutz ei- nes selbständigen Teils eines Erzeugnisses voraussetzt, dass es eine gewisse Geschlossenheit aufweist (bejahend Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 1 Rn. 15; ähnlich Ruhl aaO Art. 3 Rn. 105), braucht nicht entschieden zu werden. Das Erfordernis der Geschlossenheit knüpft an die Rechtsprechung zum Schutz eines Teils eines Musters unter Geltung des Geschmacksmuster- gesetzes alter Fassung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - I ZR 117/77, GRUR 1979, 705, 706 - Notizklötze; Urteil vom 11. Dezember 1997 - I ZR 134/95, GRUR 1998, 379, 381 - Lunette). Die Frage, ob ein Muster als Erscheinungsform eines Teils eines Erzeugnisses nur musterfähig ist, wenn es über eine gewisse Geschlossenheit verfügt, kann deshalb offenbleiben, weil das Klagemuster Nr. 25 durch die spiralförmige Ausgestaltung dieses Erforder- nis erfüllt. Nach der der Anmeldung beigefügten Beschreibung zur Erläuterung der Wiedergabe des Klagemusters wird Schutz für ein dazwischenliegendes Teil eines Schreibgeräts (intermediate portion of writing utensil) beansprucht. Diese Angabe im Sinne von § 11 Abs. 4 Nr. 1 GeschmMG bestimmt den Schutzum- fang des Klagemusters mit. Das folgt aus einem Umkehrschluss aus § 11 Abs. 5 GeschmMG, der nur die Angaben nach § 11 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 4 Nr. 3 GeschmMG vom Einfluss auf den Schutzumfang ausnimmt. 53 54 55 - 25 - Besteht vorliegend aufgrund des Klagemusters Nr. 25 Schutz für die Er- scheinungsform eines Teils eines Schreibgeräts, ist der Prüfung des überein- stimmenden Gesamteindrucks auch bei der angegriffenen Ausführungsform nur der Spiralteil zugrunde zu legen (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 333, 334; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 40 GeschmMG Rn. 9; Ruhl aaO Art. 10 Rn. 51 und 55). Das Berufungsgericht durfte daher den Clip nicht in die Beurtei- lung des Gesamteindrucks der Verletzungsform einbeziehen. III. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäi- schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser Busch). IV. Das Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der mit dem Hauptan- trag verfolgten Ansprüche aus dem Klagemuster Nr. 25 keinen Bestand haben (§ 562 ZPO). Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf die Klagemuster Nr. 23 und 24 gestützt hat. Das entsprechende Klagevorbrin- gen ist trotz der einheitlichen Klageanträge Hilfsvorbringen, das nur beschieden werden kann, wenn die Klageanträge aufgrund des Hauptvorbringens keinen Erfolg haben (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650; Urteil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3150; Ur- teil vom 2. Mai 2002 - I ZR 45/01, BGHZ 150, 377, 381 - Faxkarte; Urteil vom 3. Juli 2003 - I ZR 270/01, GRUR 2003, 903, 904 = WRP 2003, 1138 - ABC der Naturheilkunde). Eine Entscheidung über die Ansprüche aus den Klagemustern Nr. 23 und 24 kann daher noch nicht ergehen. Vielmehr ist die Sache insge- samt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die Frage der Überein- 56 57 58 - 26 - stimmung des Gesamteindrucks des Klagemusters Nr. 25 mit den angegriffe- nen Verletzungsformen erneut zu beurteilen hat. Bornkamm Pokrant Büscher RiBGH Dr. Kirchhoff ist in Koch Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 03.07.2007 - 9 HKO 24173/05 - OLG München, Entscheidung vom 18.12.2008 - 6 U 4011/07 -