XI R 79/07

Umsatzsteuer auf Einnahmen aus Geldspielautomaten rechtmäßig; Vorlagefrage an EuGH beantwortet • Die Regelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. ist unionsrechtlich zulässig; der EuGH hat dies in der Vorlageentscheidung bejaht. • Eine Umsatzsteuerfestsetzung bleibt rechtmäßig, wenn die Bemessungsgrundlage nicht höher ist als die vom Endverbraucher tatsächlich gezahlte Gegenleistung; es ist nicht erforderlich, dass die Steuer bei jedem einzelnen Verkauf als Preisaufschlag ausgewiesen oder technisch genau zugeordnet werden kann. • Die Möglichkeit der wirtschaftlichen Abwälzung der Umsatzsteuer genügt; rechtliche Preisbindungen verhindern nicht bereits die Einordnung als Umsatzsteuer, solange Vorsteuerabzug und Deckelung der Bemessungsgrundlage durch die tatsächliche Gegenleistung bestehen. • Unionsrechtliche Neutralitäts- und Gleichheitsgrundsätze sind hier nicht verletzt; nationale Regelungen, die bestimmte Glücksspiele von der Befreiung ausnehmen, sind nicht ohne weiteres unionsrechtswidrig. • Neue Tatsachen und Gutachten in der Revisionsinstanz sind unzulässig; ein erneuter Vorlageantrag an den EuGH und eine Vorlage an das BVerfG waren unbegründet. Die Revisionsklägerin ist Rechtsnachfolgerin einer GmbH, die 2007 gewerbliches Automatenspiel betrieb. Für Januar 2007 setzte das Finanzamt Umsatzsteuer voraus und erließ einen Vorauszahlungsbescheid; die Gesellschaft legte Einspruch ein und hielt ihre Umsätze für steuerfrei wegen Unionsrechtsverstoßes von § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. Das FG wies Klage und Einspruch ab; der BFH legte dem EuGH Vorabfragen vor, die dieser zugunsten der deutschen Regelung beantwortete. Die Klägerin machte sodann weitere verfassungs- und unionsrechtliche Einwände geltend (u.a. fehlende Abwälzbarkeit, fehlende Proportionalität, Verstoß gegen Neutralitäts- und Gleichheitsgrundsätze). Während des Revisionsverfahrens erließ das zuständige Finanzamt einen Jahresbescheid 2007, der den Vorauszahlungsbescheid ersetzte. Die Klägerin begehrte insbesondere Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vorauszahlungsfestsetzung und wiederholte Vorlageersuchen an EuGH bzw. BVerfG. • Das FG-Urteil war aufzuheben, weil der während des Revisionsverfahrens erlassene Umsatzsteuer-Jahresbescheid den ursprünglichen Verwaltungsakt ersetzt und Gegenstand des Verfahrens geworden ist. • Die Revision ist in der Sache unbegründet; die Fortsetzungsfeststellungsklage ist abzuweisen, da die Umsatzsteuerfestsetzung für Januar 2007 rechtmäßig war. • Der EuGH hat in der Vorabentscheidung die Unionskonformität von § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. bestätigt; damit entfällt das Hauptargument der Klägerin gegen die Steuerpflicht. • Die vom EuGH in der Rechtsprechung genannten vier Merkmale der Mehrwertsteuer sind nicht als formale Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen zu verstehen, sondern als Kriterien zur Abgrenzung; im Streitfall sind die Voraussetzungen erfüllt, insbesondere weil Vorsteuerabzug möglich ist und die Bemessungsgrundlage nicht höher ist als die vom Endverbraucher tatsächlich gezahlte Gegenleistung. • Die fehlende Möglichkeit, die Steuer bei jedem einzelnen Spiel technisch oder als gesonderten Preisaufschlag durchzusetzen, schadet der Rechtmäßigkeit nicht: Abwälzbarkeit ist ein wirtschaftlicher Vorgang und genügt in der generellen Möglichkeit; § 13 Abs.1 Nr.3 SpielV n.F. verbietet kein Aufschlagen der Steuer und garantiert keine bestimmte Gewinnmarge. • Eine fehlende unmittelbare Proportionalität zur Einsatzhöhe jedes einzelnen Spielers ist unschädlich; der EuGH verlangt keine solche Einzelproportionalität bei Annahme der tatsächlichen Gegenleistung des Betreibers. • Ein Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz oder gegen Art. 3 GG liegt nicht vor, weil die fragliche Regelung gleichartige Glücksspiele nicht willkürlich unterschiedlich behandelt und der Neutralitätsgrundsatz für nicht harmonisierte Abgaben nicht zugunsten der Klägerin greift. • Neues Vorbringen und ergänzende Sachverständigengutachten in der Revisionsinstanz sind unzulässig; daher konnten damit gestützte Gleichheits- und Verfassungsrügen nicht durchgreifen. • Weder die erneute Vorlage an den EuGH noch eine Vorlage an das BVerfG war angesichts der vorhandenen EuGH- und BVerfG-Rechtsprechung angezeigt. Die Revision wurde zurückgewiesen und die Fortsetzungsfeststellungsklage abgewiesen. Die Umsatzsteuerfestsetzung für Januar 2007 war rechtmäßig, weil § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. unionskonform ist und die Voraussetzungen einer Mehrwertsteuer im relevanten Sinn erfüllt sind. Insbesondere war die Bemessungsgrundlage nicht höher als die vom Endverbraucher tatsächlich gezahlte Gegenleistung, der Vorsteuerabzug war möglich und die generelle Möglichkeit der Abwälzung genügt. Gleichheits- oder Neutralitätsverletzungen sowie verfassungsrechtliche Bedenken konnten nicht festgestellt werden. Ein erneuter Vorlageantrag an den EuGH und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht waren unbegründet.