5 V 3800/12 U – Finanz- und Abgaberecht

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens Gründe: I. Streitig ist in der Hauptsache, ob § 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG in der ab dem 6.5.2006 geltenden Fassung europarechtskonform ist und ob Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielgeräten in unmittelbarer Anwendung der Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (im Folgenden: Mehrwertsteuersystem-Richtlinie) von der Umsatzsteuer befreit sind. Die Antragstellerin (Astin.) ist Geldspielautomatenaufstellerin. Sie erzielte im Streitjahr 2007 Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten. In ihrer Umsatzsteuerjahreserklärung erklärte die Astin. die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten als steuerpflichtige Umsätze. Der Antragsgegner (Ag.) stimmte der Umsatzsteuerjahreserklärung zu und setzte die Umsatzsteuer mit Bescheid vom 12.8.2008 erklärungsgemäß auf 49.709,37 EUR fest. Nachdem die Astin. Einspruch gegen diesen Bescheid eingelegt und Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt hatte, setzte der Ag. die Umsatzsteuer für 2007 zunächst in voller Höhe von der Vollziehung aus. Die Aussetzung der Vollziehung wurde gewährt bis einen Monat nach Bekanntgabe der Entscheidung über den Einspruch. Mit Bescheid vom 27.6.2012 widerrief der Ag. die gewährte Aussetzung der Vollziehung unter Berufung auf § 131 Abs. 2 Nr. 1 AO. Mit Schreiben vom 27.7.2012 legte die Astin. Einspruch gegen den Widerruf der Aussetzung der Vollziehung. Mit Einspruchsentscheidung vom 1.8.2012 wies der Ag. den Einspruch gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2007 zurück. Mit weiterem Bescheid vom 1.8.2012 wies der Ag. auch den Einspruch gegen den Widerruf der Aussetzung der Vollziehung zurück. In der Begründung des Bescheides wird ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine weitere Aussetzung der Vollziehung nicht vorlägen, da weder Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestünden noch die Vollziehung eine unbillige Härte zur Folge hätte. Im Anschluss legte die Astin. fristgemäß Klage den Umsatzsteuerbescheid für 2007 ein. Das Klageverfahren wird unter dem Aktenzeichen 5 K 3017/12 U geführt und ist noch nicht entschieden. Am 5.11.2012 hat die Astin. Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gem. § 69 Abs. 4 FGO beim Finanzgericht Münster gestellt. Die Astin. trägt vor, dass in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i) der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie niedergelegt sei, dass die Mitgliedstaaten „Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die vom jeweiligen Mitgliedstaat festgelegt werden“ , von der Umsatzsteuer befreien. Der deutsche Gesetzgeber habe in § 4 Nr. 9 Buchstb. b) UStG vorgesehen, dass lediglich Umsätze, die der Besteuerung nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz unterliegen, von der Umsatzsteuer befreit seien. Diese Regelung setze die EU-Richtlinie nicht ordnungsgemäß um, da kein Bereich des „sonstigen Glücksspiels mit Geldeinsatz“ verbleibe, der nicht der Umsatzsteuer unterliege. Hiermit werde die in der Richtlinie ausdrücklich vorgesehene Steuerbefreiung faktisch ausgehöhlt. Die EuGH-Entscheidung vom 10.6.2010 in der Rechtssache „Leo-Libera“ (C-58/09, Slg 2010, I-5189) und die hierauf ergangene Folgeentscheidung des BFH vom 10.11.2010 (Az. XI R 79/07, BStBl II 2011, 311) stehen der begehrten Aussetzung der Vollziehung nach Auffassung der Astin. nicht entgegen. Bei dem Urteil in der Rechtssache „Leo-Libera“ handele es sich nicht um eine Grundsatzentscheidung über die Vereinbarkeit des § 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG mit höherrangigem europäischen Recht. Der EuGH habe lediglich die Vorlage des BFH dahingehend beantwortet, dass die Bedingungen und Beschränkungen die Richtlinien nicht soweit einschränken dürfen, dass ihr Ziel aufgegeben werde. Der EuGH habe allerdings nicht entschieden, dass die Erhebung der Umsatzsteuer in Deutschland auf Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielautomaten rechtmäßig sei. Die Rechtswidrigkeit der Erhebung der Umsatzsteuer auf die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielgeräten folge daraus, dass es den Betreibern von Glücksspielgeräten nicht möglich sei, die Umsatzsteuer auf ihre Kunden abzuwälzen. Für gewerbliche Spielhallenbetreiber gelte die Spielverordnung (SpielV). Da die von den Unternehmen erzielbaren Entgelte gesetzlich vorgegeben seien, könne die Umsatzsteuer nicht auf den Preis aufgeschlagen werden. Die SpielV gehe zudem von der Umsatzsteuerfreiheit der Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielgeräten aus. Im Mai 2006 sei die Steuerpflicht der Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielgeräten eingeführt worden, ohne dass die SpielV entsprechend angepasst worden sei. Zudem habe die zum Jahreswechsel 2007 erfolgte Erhöhung der Umsatzsteuer von 16% auf 19% nicht an die Kunden weitergegeben werden können, was ebenfalls die fehlende Abwälzbarkeit der Umsatzsteuer belege. Soweit der BFH lediglich eine „kalkulatorische Abwälzbarkeit“ verlange, die er bei den Umsätzen aus dem Betrieb von Glücksspielgeräten als gegeben ansieht, verstoße dies gegen Verfassungs- und Europarecht. Zudem sei es den Betreibern von Spielhallen aufgrund der technischen Bedingungen praktisch nicht möglich, ihren Kunden Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis zu erteilen. Durch die Verpflichtung zur Ausstellung von Rechnungen mit Umsatzsteuerausweis werde von den Betreibern von Spielhallen somit etwas Unmögliches verlangt. Diese Pflichtenkollision führe zur Rechtswidrigkeit der Gesamtregelung. Außerdem liege eine Verletzung des steuerlichen Neutralitätsgrundsatzes vor. Der Gesetzgeber habe in Reaktion auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Leo-Libera“ vorgesehen, dass nunmehr auch die Umsätze von staatlichen Spielbanken der Umsatzsteuer unterlägen. Damit sei zwar die umsatzsteuerliche Ungleichbehandlung von staatlichen Spielbanken und gewerblichen Spielhallen abgestellt worden. Jedoch hätten die Landesgesetzgeber gleichzeitig die Spielbankabgaben gesenkt oder die Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe angeordnet, so dass eine zusätzliche Belastung für die Spielbanken tatsächlich nicht eingetreten sei. Zudem liege eine ungleiche Besteuerung der Spielbanken und der gewerblichen Spielhallen deshalb vor, weil erstere der Spielbankabgabe und letztere der Vergnügungssteuer unterlägen. Da die Spielbankabgabe in mehreren Bundesländern so ausgestaltet sei, dass den Spielbanken eine Mindesteinnahme verbleibe, werde diesen letztlich eine wirtschaftliche Bestandsgarantie gewährt. Die Astin. weist darauf hin, dass die von ihr in verschiedenen Gemeinden betriebenen Spielhallen den dortigen kommunalen Vergnügungssteuern unterlägen. Dieser Aspekt sei auch Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Finanzgerichts Hamburg an den EuGH durch Beschluss vom 12.6.2012 (3 K 104/11, EFG 2012, 2241). Die Aussetzung der Vollziehung ist nach Auffassung der Astin. ohne Sicherheitsleistung zu gewähren. Die Astin. beantragt, den Umsatzsteuerbescheid für 2007 vom 12.8.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1.8.2012 von der Vollziehung auszusetzen. Der Ag. beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er trägt vor, dass aufgrund der eindeutigen Rechtsprechung von BFH, EuGH und BVerfG keine Zweifel an der Vereinbarkeit des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG mit den europarechtlichen Vorgaben sowie den Vorgaben des Grundgesetzes bestünden. Mit der Entscheidung in der Rechtssache „Leo-Libera“ habe der EuGH die EU-Rechtskonformität der deutschen Gesetzesregelung ausdrücklich bestätigt. In diesem Sinne habe der BFH in seinem Folgeurteil vom 10.11.2010 entschieden, dass die Umsätze eines gewerblichen Betreibers von Spielhallen in den Streitjahren der Umsatzsteuer unterlägen. Die von der Astin. angeführte Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BFH sei durch das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 16.4.2012 nicht zur Entscheidung angenommen worden (Az. 1 BvR 523/11). Auch unter Berücksichtigung des Vorabentscheidungsersuchens des FG Hamburg an den EuGH sei die Aussetzung der Vollziehung nicht geboten. II. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ist zulässig, jedoch unbegründet. I. Der Antrag ist zulässig. Gem. § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO ist der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung durch das Finanzgericht nur zulässig, wenn das Finanzamt einen solchen Antrag zuvor ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Unabhängig von der vorherigen Stellung eines Antrags beim Finanzamt ist der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung durch das Gericht weiterhin dann zulässig, wenn die Finanzbehörde über den bei ihr gestellten Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes nicht in angemessener Frist sachlich entscheidet oder wenn dem Steuerpflichtigen die Vollstreckung droht, § 69 Abs. 4 Satz 2 FGO. Die Zulässigkeit des vorliegenden Antrags folgt aus § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO. Der von der Astin. am 27.7.2012 eingelegte „Einspruch“ gegen den Widerruf der Aussetzung der Vollziehung ist als (erneuter) Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gem. § 361 Abs. 2 Satz 2 AO auszulegen. Diesen Antrag hat der Ag. mit Schreiben vom 1.8.2012 abgelehnt, indem er mitgeteilt hat, dass eine erneute Aussetzung der Vollziehung nicht gewährt wird. Der Zulässigkeit des vorliegenden Antrags steht nicht entgegen, dass die Astin. den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim Ag. bereits am 27.7.2012 – und damit vor Ergehen der Einspruchsentscheidung und Erhebung der Klage vor dem Finanzgericht – gestellt hat. Zwar ist die Ablehnung des Antrags damit nicht im gegenwärtig aktuellen Verfahrensstadium des Klageverfahrens erfolgt. Jedoch genügt nach ständiger finanzgerichtlicher Rechtsprechung die einmalige Ablehnung der Aussetzung durch die Finanzbehörde; dies gilt unabhängig davon, ob die Ablehnung noch im Verfahrensstadium des Einspruchsverfahrens oder im Verfahrensstadium des Klageverfahrens erfolgt ist (z.B. BFH-Beschluss vom 3.5.2012 V S 13/12, BFH/NV 2012, 1485, m.w.N.). II. Der Senat hat bei summarischer Prüfung keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 3, Abs. 2 FGO an der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Die Erlöse der Astin. aus dem Betrieb von Geldspielautomaten stellen Entgelte für eine steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistung i. S. des §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 9 UStG dar. Die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG ist nicht einschlägig, da nach dieser Bestimmung nur jene Umsätze steuerbefreit sind, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht von der Steuerbefreiung erfasst werden Umsätze aus sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz, zu denen auch die vorliegend streitigen Umsätze gehören. 1. Die Regelung § 4 Nr. 9 Buchst. b) UStG verstößt entgegen der Ansicht der Astin. nicht gegen Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie. Der deutsche Gesetzgeber hat innerhalb des ihm durch die Richtlinie eingeräumten Ermessens gehandelt, als er die Geldspielumsätze gewerblicher Spielhallenbetreiber nicht in die Umsatzsteuerbefreiung gem. § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG einbezogen hat. Dies folgt unmittelbar aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Leo-Libera“. Hier hat der EuGH entschieden, dass „es den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Befugnis, Bedingungen und Beschränkungen für die in dieser Bestimmung vorgesehene Befreiung von der Mehrwertsteuer festzulegen, gestattet ist, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz von dieser Steuer zu befreien“ . Von dieser Gestattung hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er nur die nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz steuerpflichtigen Umsätze von der Umsatzsteuer befreit hat, während er Umsätze aus sonstigen Glücksspielen der Umsatzsteuer unterwirft. 2. Die Regelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG verstößt auch nicht gegen den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der steuerlichen Neutralität, welcher besagt, dass gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Leistungen hinsichtlich der Umsatzsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Auch diese Frage ist durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Leo-Libera“ geklärt. In den Entscheidungsgründen wird hierzu ausgeführt: „Entgegen dem Vorbringen von Leo-Libera ist hinsichtlich dieses Grundsatzes ebenfalls ohne Belang, dass die Höhe einer nicht harmonisierten Abgabe auf Spiele, zu der bestimmte mehrwertsteuerpflichtige Veran-stalter und Betreiber von Glücksspielen mit Geldeinsatz ebenfalls herangezogen werden, an die für diese Tätigkeit anfallende Mehrwertsteuer angepasst wird, da der Grundsatz der steuerlichen Neutralität auf eine solche Abgabe keine Anwendung findet“ (C-58/09, Slg 2010, I-5189, Rn. 38). Die unterschiedliche steuerliche Behandlung der staatlichen Spielbanken und der gewerblicher Spielhallenbetreiber begründet auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gem. Art 3 Grundgesetz (GG). Die steuerliche Gesamtsituation von Spielbanken und Spielhallenbetreibern ist nicht vergleichbar. Die Spielbankabgabe beträgt in Nordrhein-Westfalen bis zu 55 v.H. der Bemessungsgrundlage (d.h. der Bruttospielerträge, vgl. § 12 Abs. 2 und 3, § 13 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken im Land Nordrhein-Westfalen, SpielbG NRW). Zusätzlich erfolgt eine Gewinnabschöpfung, nach der 75 v.H. der Jahresüberschüsse der Spielbanken an das Land abzuführen sind (vgl. § 14 SpielbG NRW). Da die gewerblichen Spielhallenbetreiber weder den Abgaben des SpielbG noch anderen in ihrer Gesamtbelastung vergleichbaren Abgaben unterliegen, können sie durch eine Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe nicht in ihrem Recht auf Gleichbehandlung gem. Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein. Soweit die Astin. im Weiteren argumentiert, dass den Spielbanken durch den Staat eine wirtschaftliche Bestandsgarantie erteilt wird, ist dies nicht nachvollziehbar. Durch die Gewinnabschöpfung gem. § 14 SpielbG NRW wird lediglich sichergestellt, dass die Gewinne abzuführen sind; es wird den Spielbanken hingegen kein Mindestgewinn von Seiten des Fiskus garantiert. 3. Die Vereinbarkeit des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG mit höherrangigem Recht ist auch unter dem Gesichtspunkt der Abwälzbarkeit nicht zweifelhaft. Ausweislich der Entscheidungsgründe in der Rechtssache „Leo-Libera“ war die Frage der Abwälzbarkeit Gegenstand der damaligen Verhandlung vor dem EuGH (vgl. EuGH, Entscheidung vom 10.06.2010, C-58/09, Slg 2010, I-5189, Rn. 12). Jedoch sah der EuGH offenbar keine Veranlassung, sich in den Entscheidungsgründen näher mit dieser rechtlichen Argumentation zu befassen. Der BFH hat sich in seinem Urteil vom 10.11.2010 mit der Frage der Abwälzbarkeit unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverfassungsgerichts befasst. Nach Auffassung des BFH, der der Senat folgt, ist die Abwälzbarkeit keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Umsatzsteuerfestsetzung (BFH-Urteil vom 10.11.2010 XI R 79/07, BStBl II 2011, 311, II. 3. b. aa.). Auch durch die SpielV sind die Betreiber von Spielautomaten rechtlich nicht an einer Überwälzung der Umsatzsteuer an den Verbraucher gehindert (BFH-Urteil vom 10.11.2010, aaO., II. 3. b. bb.). Denn Abwälzbarkeit bedeutet nicht, dass dem Steuerschuldner die rechtliche Gewähr geboten wird, er werde den als Steuer gezahlten Geldbetrag vom Endverbraucher stets tatsächlich ersetzt erhalten. Das Gesetz überlässt es dem Steuerschuldner, den Steuerbetrag in die Kalkulation einzubeziehen und die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch dann zu wahren. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine solche „kalkulatorische“ Abwälzbarkeit grundsätzlich ausreichend (vgl. BFH-Urteil vom 10.11.2010 XI R 79/07, BStBl II 2011, 311, mit Hinweis auf die BVerfG-Entscheidungen vom 10.05.1962 1 BvL 31/58, BVerfGE 14, 76; vom 03.05.2001 1 BvR 624/00, BFH/NV Beilage 2001, 159; vom 20.04.2004 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274; vom 04.02.2009 1 BvL 8/05, BVerfGE 123, 1). 4. Der Umstand, dass in § 12 Abs. 2 SpielV eine Verlusthöchstgrenze von 33 EUR je Stunde und Spielautomat festgelegt ist, ist für die Rechtmäßigkeit der Erhebung der Umsatzsteuer ohne Bedeutung. Zwar wirkt sich die in der SpielV festgelegte Verlusthöchstgrenze mittelbar auf die Höhe der von der Astin. erzielbaren Umsätze aus. Jedoch existieren im Wirtschaftsleben zahlreiche Beispiele dafür, dass Unternehmer in der Preisbildung rechtlichen Beschränkungen unterliegen (z.B. Verordnungen über Beförderungsentgelte im Taxenverkehr, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, Steuerberatergebührenverordnung, Gebührenordnungen für Gutachter, Ärzte etc.). Derartige rechtliche Beschränkungen in der Preisbildung führen indes keinesfalls dazu, dass die entsprechenden Umsätze von der Umsatzsteuer zu befreien sind. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der unmittelbaren Beeinflussung der Preisbildung z.B. durch Gebührenordnungen, sondern auch hinsichtlich der mittelbaren Beeinflussung der Preisbildung durch die Festlegung von Verlustobergrenzen in der SpielV. Der Senat sieht auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die in der SpielV vorgesehenen Höchstgrenzen für Einsätze und Gewinnmöglichkeiten bei Geldspielautomaten die Astin. in ihren Grundrechten gem. gem. Art. 2, 12 oder 14 GG verletzen. Auch der Umstand, dass bei Erhöhung des Umsatzsteuersatzes von 16% auf 19% zum 1.1.2007 nicht auch eine Erhöhung der Verlustgrenze von 33 EUR je Stunde nach § 12 Abs. 2 SpielV erfolgt ist, bewirkt nach Auffassung des Senats keine Grundrechtsverletzung der Astin. Letztlich können diese Rechtsfragen für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens jedoch offen gelassen werden. Denn selbst wenn die einschlägigen Regelungen der SpielV eine erdrosselnde Wirkung entfalten und die Astin. in ihren Grundrechten gem. Art. 2, 12 oder 14 GG verletzen sollten, hätte dies allenfalls die Nichtigkeit der SpielV zur Folge, es wäre jedoch ohne Einfluss für die Erhebung der Umsatzsteuer, die gemäß den verbindlichen Vorgaben der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie zu erfolgen hat. 5. Auch aus Art. 401 der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie lässt sich die Unzulässigkeit der Umsatzsteuererhebung auf Glücksspielumsätze nicht ableiten. Durch diese Richtlinienbestimmung wird es den Mitgliedstaaten untersagt, weitere zusätzliche Steuern mit Umsatzsteuercharakter einzuführen, die außerhalb des harmonisierten europäischen Umsatzsteuersystems stehen und dieses somit beinträchtigen könnten. Die Vorschrift dient der Sicherung des einheitlichen europäischen Binnenmarktes. Vorliegend ist nicht über die Rechtmäßigkeit einer solchen anderen Steuer mit Umsatzsteuercharakter i. S. des Art. 401 der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie zu entscheiden. Vielmehr geht es um die Zulässigkeit und die Modalitäten der Erhebung der harmonisierten europäischen Umsatzsteuer im konkreten Fall der Besteuerung von Geldspielumsätzen. Weiterhin hat der Senat keine Zweifel daran, dass die Umsatzsteuer und die in Art. 401 Mehrwertsteuersystem-Richtlinie genannten Abgaben nicht nur alternativ, sondern auch kumulativ erhoben werden dürfen (a.A.: FG Hamburg, Vorlagebeschluss vom 21.9.2012 3 K 104/11, EFG 2012, 2241, vgl. 1. und 2. Vorlagefrage). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass zu den in Art. 401 Mehrwertsteuersystem-Richtlinie genannten Abgaben auch die weiteren Verbrauchsteuern zählen. In der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie wird als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Umsatzsteuer und die anderen Verbrauchsteuern nebeneinander – also nicht nur alternativ, sondern auch kumulativ – erhoben werden dürfen (z.B. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a) iii) der Mehrwertsteuersystem-Richtlinie: „Der Mehrwertsteuer unterliegen [...] der innergemeinschaftliche Erwerb von Gegenständen im Gebiet eines Mitgliedstaats gegen Entgelt [...], wenn die betreffenden Gegenstände verbrauchsteuerpflichtige Waren sind [...]“ ; Art. 2 Abs. 3 Mehrwertsteuersystem-Richtlinie: „Als ‚verbrauchsteuerpflichtige Waren‘ gelten Energieerzeugnisse, Alkohol und alkoholische Getränke sowie Tabakwaren [...]“) . Weshalb für die auf Glücksspielumsätze erhobenen Abgaben etwas anderes gelten sollte als für die übrigen Verbrauchsteuern, ist für den Senat nicht ersichtlich. 6. Die angefochtene Umsatzsteuerfestsetzung entspricht schließlich auch den Anforderungen, die der EuGH in der Rechtssache „Glawe“ aufgestellt hat. Hiernach besteht bei Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit, die aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt sind, dass ein bestimmter Prozentsatz der Spieleinsätze als Gewinn an die Spieler ausgezahlt wird, das Entgelt aus dem Teil der Einsätze, über den der Unternehmer effektiv selbst verfügen kann (EuGH, Entscheidung vom 5.5.1994, C-38/93, Slg. 1994, I-1679). Das FG Hamburg äußert in seinem Beschluss vom 21.9.2012 Zweifel daran, ob die durch die Entscheidung „Glawe“ vorgegebene Art der Ermittlung der Bemessungsgrundlage mit dem Proportionalitätsgrundsatz vereinbar ist, da als Bemessungsgrundlage nicht das von den Spielern gezahlte Entgelt (also die Einsätze), sondern der Bruttospielertrag (also die Differenz aus den Einsätzen abzüglich der ausgezahlten Gewinne) angesetzt wird. Weiterhin äußert das FG Hamburg Zweifel, ob die vom EuGH in der Rechtssache „Glawe“ aufgestellten Rechtsgrundsätze unter den gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen noch Anwendung finden können. Zum einen sehe die SpielV in der seit dem 1.1.2006 geltenden Fassung keine feste Mindestgewinnquote für Geldspielgeräten von 60 v.H. mehr vor; zum anderen hätte sich die Konstruktionsweise der Geldspielgeräte in den vergangenen Jahren geändert, so dass die Betreiber von Geldspielgeräten jederzeit rechtmäßig Zugriff auf den Kasseninhalt der Automaten hätten (vgl. FG Hamburg, Vorlagebeschluss vom 21.9.2012 3 K 104/11, EFG 2012, 2241, 3. Und 4. Vorlagefrage). Obgleich der Senat die diesbezüglichen Bedenken des FG Hamburg teilt, rechtfertigt dies nicht die Aussetzung der Vollziehung im vorliegenden Verfahren. Falls der EuGH die Vorlagefrage des FG Hamburg dahingehend beantworten sollte, dass die in der Entscheidung „Glawe“ aufgestellten Rechtsgrundsätze unter den gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht mehr für Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten gelten würden, so hätte dies zwar zur Folge, dass die vorliegend angefochtenen Umsatzsteuerfestsetzungen rechtswidrig wären, allerdings wäre die Astin. hierdurch nicht in ihren Rechten verletzt, da der Ag. die Umsatzsteuer tatsächlich zu niedrig festgesetzt hätte. In diesem Fall nämlich müsste als Bemessungsgrundlage nicht lediglich der Bruttospielertrag der Astin. (also die Differenz aus den Einsätzen abzüglich der ausgezahlten Gewinne), sondern vielmehr die deutliche höhere Gesamtsumme aller Spieleinsätze zugrundegelegt werden. Dies folgt aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Town & County Factors“ vom 17.09.2002 (C-498/99, Slg 2002, I-7173). In diesem Verfahren hatte der EuGH über eine Form des Glückspiels zu entscheiden, bei welcher keine gesetzliche Regelung bestand, nach der ein bestimmter Prozentsatz der Einsätze zwingend als Gewinn auszuzahlen war. Das Fehlen einer solchen Regelung führte nach Auffassung des EuGH nicht zur Unzulässigkeit der Erhebung der Umsatzsteuer, sondern vielmehr dazu, dass als umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage die Gegenleistung anzusetzen ist, die der Glücksspielveranstalter tatsächlich von den Teilnehmern erhält (vgl. EuGH, Entscheidung vom 17.09.2002, C-498/99, Slg 2002, I-7173, Rn. 28). III. Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des FG Hamburg vom 21.9.2012 (3 K 104/11, EFG 2012, 2241) kommt aufgrund der Eilbedürftigkeit des Aussetzungsverfahrens nicht in Betracht. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. ... ... ...