5 S 1065/08

Kein öffentlicher Weg durch den Riedgraben‑Durchlass bei Bahn‑km 395,887 • Ein Weg auf privatem Grundeigentümergrund ist nur dann als öffentlicher Weg anzusehen, wenn Widmung oder die Voraussetzungen der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung nachweisbar sind. • Für Wegebestand vor 1964 sind hohe Anforderungen an den Nachweis einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung zu stellen; im Zweifel ist nicht von einer Öffentlichkeit auszugehen. • Das Vorhandensein einer erkennbaren Wegeanlage reicht für die Öffentlichkeit nicht aus; maßgeblich sind Widmungsakt, Benutzung in der Überzeugung der Rechtsausübung und ggf. die Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband. Die Deutsche Bahn betreibt die Strecke Basel–Konstanz; bei Bahn‑km 395,887 unterquert ein sogenannter Riedgraben‑Durchlass den Bahndamm auf Gemarkung der Beklagten. Der Durchlass bestand seit dem Bahnbau 1861 als Kanal mit einer abdeckbaren Platte und einer fußgängerbegehbaren Lichte von etwa 1,50 m Breite. Die Klägerin kündigte ab 1995 Sanierungsmaßnahmen an und führte 2002–2005 Baumaßnahmen zur Sicherung und Erneuerung des Durchlasses aus, wodurch der Durchgang zuletzt unpassierbar wurde. Die Beklagte behauptet, seit Jahrhunderten führe dort ein öffentlicher Weg, der auch durch Benutzung und Unterhalt belegt sei. Die Klägerin begehrt gerichtliche Feststellung, dass durch den Durchlass kein öffentlicher Weg führt; das VG Freiburg hat anders entschieden und die Klage abgewiesen. Der Senat hat im Berufungsverfahren umfangreiche Karten, historische Pläne und Zeugenaussagen gewertet, insbesondere zur Frage, ob eine Widmung oder eine Widmungsvermutung besteht. • Zulässigkeit: Die negative Feststellungsklage ist zulässig; ein Zwischenurteil im Eilverfahren bindet. • Rechtliche Voraussetzungen: Nach altem badischen Recht war fuer einen öffentlichen Weg erforderlich: erkennbare Wegeanlage, Widmung für den Gemeingebrauch (ausdrücklich oder stillschweigend), entsprechende Benutzung und rechtliche Beziehung zu einem wegebaupflichtigen Verband; fehlende Widmungsnachweise können durch unvordenkliche Verjährung nur unter engen Voraussetzungen ersetzt werden. • Beweiswürdigung: Zwar liegen historische Pläne (u. a. Bauwerksplan 1861) und topographische Karten vor, die eine Wegeanlage nahelegen und zeigen, dass das Bauwerk als "Durchgang" geplant wurde; dies allein reicht jedoch nicht, um eine Widmung oder Widmungsvermutung zu begründen. • Zeugnis und Urkunden: Der Beklagten zugängliche Zeugenbeitrag belegt allgemeine Nutzung vor allem ab den 1930er/1950er Jahren; für die zur Herbeiführung der Widmungsvermutung erforderlichen zwei 40‑Jahreszeiträume (insbesondere die ersten 40 Jahre vor 1924) fehlen aber verlässliche Nachweise und entgegenstehende Erinnerungen. • Rechtsfolgen: Wegen der fehlenden nachweisbaren Widmung bzw. des fehlenden Urkunden‑ und Zeugennachweises der unvordenklichen Verjährung konnte nicht festgestellt werden, dass bei Inkrafttreten des Straßengesetzes 1964 bereits ein öffentlicher Weg durch den Durchlass bestand. • Entziehung/Untergang: Selbst wenn der Weg einst öffentlich gewesen wäre, ist eine formelle Entwidmung nicht belegt; unabhängig hiervon ist aber mangels hinreichendem Widmungsnachweis der öffentliche Charakter nicht anzunehmen. Der Senat ändert das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg und stellt fest, dass durch den Riedgraben‑Durchlass bei Bahn‑km 395,887 kein öffentlicher Weg führt und auch nicht geführt hat. Die Klage der Klägerin war demnach erfolgreich; die Klägerin hat nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Weges bei Inkrafttreten des Straßengesetzes nicht erfüllt sind. Maßgeblich war, dass trotz vorhandener historischer Pläne und teilweiser Nutzung die erforderliche Widmung oder ein hinreichender Nachweis der Widmung kraft unvordenklicher Verjährung fehlt. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.