A 5 K 21327/23

Leitsatz: Zur Neufassung der Regelung in § 33 Abs 1 AsylG (juris: AsylVfG 1992) durch das Gesetz zur Beschleunigung der Asylgerichtsverfahren und Asylverfahren vom 21.12.2022 (BGBl. I S. 2817), zur Wahlmöglichkeit des Bundesamts zwischen Verfahrenseinstellung und Entscheidung "nach angemessener inhaltlicher Prüfung" für den Fall einer Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs 1 Nr 2 AsylG (juris: AsylVfG 1992) und zu den dazugehörigen Belehrungserfordernissen in einem Übergangsfall.(Rn.7) Die aufschiebende Wirkung der Klage A 5 K 2131/23 gegen die in Nummer 3 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 31.05.2023 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Die Zuständigkeit des Einzelrichters für die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergibt sich aus § 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage A 5 K 2131/23 gegen die gegenüber dem Antragsteller verfügte Abschiebungsandrohung anzuordnen, ist zulässig. Er ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, da der in der Hauptsache erhobenen Klage nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG i.V.m. §§ 34, 35 AsylG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antragsteller hat nach Aktenlage auch die Wochenfrist zur Stellung des Antrags gemäß § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG eingehalten. Der – nochmals mit neuer Anschrift ausgefertigte – Bescheid vom 31.05.2023 wurde dem Antragsteller erst am 10.08.2023 zugestellt; bereits tags darauf hat er Klage erhoben und um Eilrechtsschutz nachgesucht. Der Antrag ist auch begründet. Die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO liegen vor. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen, wenn seine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 bzw. Satz 2 VwGO kraft Gesetzes entfällt, was hier der Fall ist. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat abzuwägen zwischen dem sich aus § 75 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO allein erforderliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Klage voraussichtlich erfolglos bleiben wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, so besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Dabei sind nach § 36 Abs. 4 AsylG ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes erforderlich. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. Geringe Zweifel reichen nicht aus. Maßgeblich ist das Gewicht der Faktoren, die Anlass zu Zweifeln geben (vgl. BVerfG, Urteil vom 14.05.1996 - 2 BvR 1516/93 -, juris). Es ist ernstlich zweifelhaft, ob der Asylantrag des Antragstellers – wie geschehen – im Rahmen einer auf § 33 Abs. 1 AsylG gestützten Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG als unzulässig abgelehnt und – daran anknüpfend – die Abschiebung nach Griechenland angedroht werden durfte. Die Unzulässigkeitsentscheidung des Bundesamts, verbunden mit einer Negativfeststellung zum Vorliegen von Abschiebungsverboten und einer Abschiebungsandrohung nach Griechenland ist augenscheinlich – auch wenn sich die dem Bescheid beigefügte Begründung hierzu nicht explizit verhält – auf § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG in der seit 01.01.2023 geltenden Fassung (des Gesetzes zur Beschleunigung der Asylgerichtsverfahren und Asylverfahren vom 21.12.2022, BGBl. I S. 2817) gestützt. Das Bundesamt hat nach Aktenlage entschieden, nachdem der Antragsteller zunächst unentschuldigt nicht zur auf den 04.05.2023 terminierten Anhörung erschienen ist. Der Einzelrichter teilt insoweit die Einschätzung des Bundesamts, dass seine nachträglich eingereichte Entschuldigung vom 05.05.2023 unzureichend ist. Dass er die (am 20.04.2023 zugestellte) Ladung „zu spät erhalten“ habe, trifft nach Aktenlage nicht zu; dass er von seinem Arbeitgeber „nicht frei bekommen“ habe, rechtfertigt das Nichterscheinen nicht, Zweck des Aufenthalts des Antragstellers ist derzeit allein die Durchführung des Asylverfahrens. Es bestehen jedoch gravierende rechtliche Bedenken, ob eine solche Entscheidung nach Aktenlage hier zulässig war. Dem dürfte schon entgegenstehen, dass der Antragsteller über die gewählte Entscheidungsform (und die an die Versäumnis des Termins anknüpfende neu geregelte Frist) nicht hinreichend belehrt war (vgl. nur Heusch, in: Kluth / Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 33 AsylG, Rn. 7; Heusch/Houben, NVwZ 2023, 7, 11; VG Sigmaringen, Beschluss vom 10.02.2023 - A 5 K 109/23 -, BeckRS 2023, 1780; VG Aachen, Gerichtsbescheid vom 20.04.2023 - 4 K 494/23 -, juris; VG Berlin, Beschluss vom 20.02.2023 - VG 5 L 83/23 -, juris; VG Bayreuth, Gerichtsbescheid vom 21.04.2023 - B 9 K 22.31171 -, juris). Er hat diesbezügliche – damals zutreffende – Belehrungen noch auf der Grundlage des alten Asylverfahrensrechts am 30.08.2022 erhalten und deren Empfang bestätigt. Diese Belehrungen sind jedoch durch die Neufassung der gesetzlichen Regelung überholt. Die – nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle übersandten – Hinweise in der Terminsladung vom 18.04.2023 ändern an dieser Beurteilung nichts; sie waren lediglich auf Deutsch verfasst, und insoweit fehlte es – hier bei Vorliegen einer Postzustellungsurkunde (an einen Vertreter des Leiters der Gemeinschaftsunterkunft) – nach teilweise vertretener Ansicht überdies an einer von § 33 Abs. 4 AsylG geforderten „Empfangsbestätigung“ (vgl. dazu allgemein bereits VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.01.2018 - A 9 S 350/17 -, ESVGH 68, 143). Ferner bestehen Bedenken, ob das Bundesamt – statt der Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 1 AsylG – für die konkret getroffene Entscheidung hier die Alternative der Entscheidung nach angemessener inhaltlicher Prüfung wählen durfte. Denn es ist schon grundsätzlich fraglich, ob § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG dies für Unzulässigkeitsentscheidungen überhaupt vorsieht. Die neu gefasste Vorschrift dient schließlich in Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 15.04.2019 - 1 C 46.18 -, InfAuslR 2019, 309) der Eröffnung der auch von Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU erfassten Entscheidungsmöglichkeiten (vgl. dazu nur Dietz, NVwZ – Online-Aufsatz 4/2023, S. 5; Sade, ZAR 2023, 21, 23). Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie bezieht sich jedoch nur auf eine Entscheidung der Asylbehörde, die den Antrag „nach angemessener inhaltlicher Prüfung gemäß Artikel 4 der Richtlinie 2011/95/EU als unbegründet ansieht“ (Hervorhebung nur hier). Ob also – auch nach dem umsetzenden nationalen Recht – auf dieser Grundlage auch eine Unzulässigkeitsentscheidung soll getroffen werden können, erscheint fraglich, zumal hierfür gemäß Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2013/32/EU im Grundsatz gerade eine vorherige Anhörung erforderlich ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.04.2021 - 1 B 1.21 -, juris). Schließlich sieht auch in systematischer Hinsicht § 33 Abs. 1 Satz 2 AsylG die Entscheidung „nach Aktenlage“ nur hinsichtlich der Abschiebungsverbote und bei Einstellung des Verfahrens vor, wohingegen die Ablehnungsentscheidung nach Satz 1 eine inhaltliche Prüfung erfordert. Darüber hinaus dürfte zu beachten sein, dass der Gesetzgeber mit den Änderungen zum 01.01.2023 die Regelung in § 25 Abs. 5 Satz 2 AsylG unverändert aufrechterhalten hat. Daraus dürfte zu schlussfolgern sein, dass eine „angemessene inhaltliche Prüfung“ im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 AsylG in der Sache nur erfolgt ist, wenn dem die Anhörung auslassenden Antragsteller zuvor zumindest die Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme innerhalb eines Monats gegeben worden ist (woran es hier fehlt). Andernfalls dürfte die Entscheidung für eine Entscheidung „nach angemessener inhaltlicher Prüfung“ (anstelle der Einstellung des Verfahrens) auch gar nicht verantwortlich möglich sein, weil die bis dahin vorliegenden Erkenntnisse eine Entscheidung wohl nicht zulassen (vgl. dazu Heusch, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 33 AsylG, Rn. 10). Die Antragsgegnerin hält dem auf entsprechende Hinweise des Einzelrichters zwar im Ausgangspunkt zutreffend entgegen, der Antragsteller habe mit seiner (beschränkten) Klageerhebung die – damit bestandskräftig gewordene – Unzulässigkeitsentscheidung nicht angegriffen, sondern allein die Negativfeststellung zum Vorliegen von Abschiebungsverboten hinsichtlich Griechenlands und die hier in Rede stehende Abschiebungsandrohung. Und der Einzelrichter verkennt auch nicht, dass auch im Fall einer – hier wohl ohne Weiteres zulässigen bzw. sogar angezeigten – Einstellungsentscheidung nach § 33 Abs. 1 AsylG eine identische Abschiebungsandrohung zu ergehen hätte. Gleichwohl schlagen die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Unzulässigkeitsentscheidung auf die hier verfügte Abschiebungsandrohung durch und gebieten weiterhin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Denn das Gesetz sieht eine Entscheidung „nach Aktenlage“ für Abschiebungsverbote nur im Fall der Einstellung vor (§ 33 Abs. 1 S. 2 AsylG); für die Entscheidung zu Abschiebungsverboten in Anknüpfung an eine Unzulässigkeitsentscheidung – hier gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG – ist dies in dieser Form nicht eröffnet und die vorzunehmende inhaltliche Prüfung zum (Nicht-)Vorliegen von Abschiebungsverboten hinsichtlich Griechenlands dürfte derzeit konkret gerade die durch die Anhörung zu bewirkende Ermittlung etwaiger begünstigender Faktoren beim betroffenen Ausländer erfordern (schließlich geht die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass selbst bei jungen, gesunden und arbeitsfähigen alleinstehenden Männern für den Fall einer Rückführung nach Griechenland das „real risk“ von Obdachlosigkeit und einer Verletzung der Rechte aus Art. 4 GRCh und Art. 3 EMRK nur bei individuellem Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls – etwa womöglich bei Vorhandensein unterstützender Strukturen vor Ort – verneint werden kann, vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.01.2022 - A 4 S 2443/21 -, juris, im Anschluss an OVG Bremen, Urteil vom 16.11.2021 - 1 LB 371/21 -, juris; ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 23.11.2021 - OVG 3 B 54.19 und OVG 3 B 53.19 -, juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 19.04.2021 - 10 LB 244/20 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 21.01.2021 - 11 A 1564/20.A -, juris; Beschluss vom 05.04.2022 - 11 A 314/22.A -, juris; SächsOVG, Urteil vom 27.04.2022 - 5 A 492/21 A -, SächsVBl 2022, 281; OVG Saarland, Urteil vom 15.11.2022 - 2 A 81/22 -, juris; aktuell unter Auswertung der Erkenntnismittellage zuletzt auch das Urteil des Einzelrichters vom 26.07.2023 - A 5 K 1333/23 -). Unabhängig davon ist aber mit der vom Bundesamt gewählten Unzulässigkeitsentscheidung anstelle einer Verfahrenseinstellung eine auch den Rechtsschutz gegen die Negativfeststellung zum Vorliegen von Abschiebungsverboten und die Abschiebungsandrohung verkürzende Beeinträchtigung der Rechtsposition des Antragstellers verbunden; denn ihm wird dadurch die ansonsten von § 33 (Abs. 5) AsylG als Kompensation für die schnelle Entscheidungsform der Einstellung ohne tiefergehende Sachprüfung konzipierte Wiederaufnahmemöglichkeit genommen. Auch wenn man davon ausgehen will, dass der Ausländer bei einer Versäumnis des Anhörungstermins und einer sich anschließenden behördlichen Entscheidung zur Beendigung des Asylverfahrens grundsätzlich auch mit der Einleitung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zu rechnen hat (weshalb er bei Einstellung z.B. auch nicht zwingend zuvor auf den Erlass einer Abschiebungsandrohung hingewiesen werden muss, vgl. Heusch, in: Kluth / Heusch, BeckOK Ausländerrecht, § 33 AsylG, Rn. 8, unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 05.09.2013 - 10 C 1.13 -, BVerwGE 147, 329), muss es jedenfalls im hier konkret zu beurteilenden Einzelfall letztlich bei der Feststellung bleiben, dass der Antragsteller gerade hierüber nicht belehrt worden ist und mit einer solchen Entscheidung (ohne Wiederaufnahmemöglichkeit) nicht zu rechnen hatte (s.o.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 83 b AsylG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).