4 S 2980/19

Leitsatz: 1. Ein gebündelter Dienstposten A 11-13g stellt für einen Beamten, der ein Statusamt A 12 innehat, keinen höherwertigen Dienstposten dar.(Rn.14) 2. Beim Konkurrentenstreit um einen Dienstposten, der nicht förderlich ist, ist Prüfungsmaßstab regelmäßig nur das Willkürverbot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und nicht Art. 33 Abs. 2 GG.(Rn.19) Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 30. September 2019 - 1 K 4250/19 - geändert: Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 30. September 2019 - 1 K 4250/19 - für beide Rechtszüge auf 2.500 EUR festgesetzt. Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. I. Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 30.09.2019. Darin hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das abgebrochene Stellenausschreibungsverfahren „BPOLDS Nr. 2/2017“ zur Besetzung der Stelle „-1- Stellv. Dienstgruppenleiter/-in, Bes.Gr. A 11-13g BBesO“ mit dem bestehenden Bewerberkreis fortzuführen, und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, der ausgeschriebene Dienstposten sei für die Antragstellerin wie für die übrigen Bewerber ein höherwertiger Dienstposten, dessen Übertragung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung schaffe und insoweit Vorwirkung entfalte. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Beförderungsverfahren abzubrechen, sei rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Zur Prüfung, ob ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliege, sei allein auf die zur Begründung herangezogenen - dokumentierten - Gründe zu verweisen; aus ihnen müsse sich der vom Dienstherrn zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens herangezogene sachliche Grund ergeben. Die von der Antragsgegnerin angestellte Erwägung, wonach die Antragstellerin nicht die für den konkreten Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in zwingend erforderliche Mindestarbeitszeit leiste bzw. zu leisten bereit sei und eine Nachauswahl auf Grund der besseren Positionierung der Antragstellerin unzweckmäßig sei, sei vor diesem Hintergrund kein den Abbruch des Verfahrens rechtfertigender sachlicher Grund. Denn aus der Stellenausschreibung lasse sich nicht klar und eindeutig entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Erfüllung einer bestimmten Mindestarbeitszeit als zwingende Anforderung in Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten ansehe. II. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO). Die Voraussetzungen sind entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund glaubhaft machen können. 1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Fortführung des mit Stellenausschreibung „BPOLD S Nr. 2/2017“ eingeleiteten Ausschreibungsverfahrens glaubhaft gemacht. a. Zwar hat das Verwaltungsgericht zurecht Zweifel daran geäußert, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Stellenbesetzungsverfahren mit der Begründung abzubrechen, dass die Antragstellerin nicht die für den konkreten Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in zwingend erforderliche Mindestarbeitszeit leiste bzw. zu leisten bereit sei, den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch eines auf die Verleihung eines Statusamts gerichteten Stellenbesetzungsverfahrens genügte. Allerdings wäre auch das Auswahlverfahren selbst, wäre es jedenfalls mittelbar auf die Verleihung eines Statusamts gerichtet und daher an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, fehlerhaft gewesen. Denn die Ausschreibung erfolgte rein dienstpostenbezogen und auch die Ablehnung der Antragstellerin wurde allein mit ihrer aus dem geringen Stundenumfang resultierenden Nichteignung für den konkreten Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in begründet. Bezugspunkt einer auf die Verleihung eines Statusamts gerichteten Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG aber ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern allein das angestrebte Statusamt. Der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hiermit ist grundsätzlich nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er - wie möglicherweise die Antragstellerin - den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 - Juris Rn. 28; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27.07.2016 - 4 S 1083/16 -, Juris Rn. 26). Darauf kommt es jedoch aus nachstehenden Gründen nicht an. b. Mit der Anwendung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Prüfungsmaßstabs verkennt das Verwaltungsgericht nämlich, dass die Frage der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in und das insoweit durchgeführte Verfahren bzw. dessen Abbruch nicht am Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist, sondern lediglich am Willkürmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG. Art. 33 Abs. 2 GG entfaltet Geltung zunächst für die Vergabe öffentlicher Ämter; diese hat nach Kriterien zu erfolgen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Dienstpostenvergaben unterliegen den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Beschränkungen dagegen nur dann, wenn es sich um vorverlagerte Auswahlentscheidungen handelt, insbesondere wenn eine Koppelung der Vergabe des Dienstpostens mit der des Statusamtes vorgenommen wird, wenn der Dienstposten die Erfüllung von Voraussetzungen ermöglicht, die für die nachfolgende Vergabe des Statusamts zwingend sind, oder wenn der Dienstposten im Übrigen förderlich ist. Die Stellenausschreibung BPOLD S Nr. 2/2017 unterfällt keiner der genannten Kategorien. (i) Mit der Stellenausschreibung BPOLD S Nr. 2/2017 wurde lediglich der mit A 11-13g bewertete Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in ausgeschrieben, nicht aber ein Statusamt A 11-13g. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass die Ausschreibung allein an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ausgerichtet wurde, nicht am Statusamt A 11-13g, wie es bei der Vergabe eines Amts im statusrechtlichen Sinne zwingend erforderlich wäre. Auch ist im Ausschreibungstext mehrfach von der „Übertragung des Dienstpostens“ die Rede, an keiner Stelle jedoch von der Vergabe eines Statusamts. Ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber (vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.07.2014 - 2 B 7.14 -, Juris Rn. 8; Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 8) ergibt sich aus der Stellenbeschreibung damit hinreichend klar, dass es allein um den Dienstposten des/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in geht. (ii) Auch stellt die Ausschreibung keine (automatische) Ernennung im Falle der Bewährung ohne weitere Ausschreibung oder Auswahlentscheidung im Sinne einer „Durchbeförderung“ in Aussicht (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 09.09.2019 - 4 S 2000/19 -, Juris Rn. 9 f.). Im Gegenteil spricht die Ausschreibung im Bereich „Anmerkungen“ allein von einer „endgültigen Übertragung von Dienstposten mit Führungsverantwortung“, die erst nach einer mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit erfolge. Auch wenn der konkrete Bedeutungsgehalt dieser Anmerkung unklar bleibt, gibt es doch dienstrechtlich den Typus einer „endgültigen“ Übertragung eines Dienstpostens im Sinne einer Dienstpostenstabilität ebenso wenig wie ein subjektives Recht des Beamten am konkret-funktionellen Amt, ist der Formulierung jedenfalls zu entnehmen, dass es dem Dienstherrn in der Ausschreibung allein um die Dienstpostenvergabe ging und mit der Vergabe des Dienstpostens nicht etwa bereits auch eine verbindliche Auswahlentscheidung über eine spätere Beförderung in das entsprechende Statusamt vorgenommen getroffen werden sollte, das hierzu ohnehin erst einmal ausgeschrieben werden müsste. (iii) Anders als das Verwaltungsgericht annimmt, handelt es sich vorliegend ferner nicht um die Ausschreibung eines Dienstpostens, dessen Wahrnehmung deshalb eine qualifizierte Vorwirkung für die Vergabe eines höheren Statusamts entfaltet, weil es sich um einen höherwertigen Dienstposten handelt, dessen Übertragung die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen (§ 22 Abs. 2 BBG) für eine spätere Beförderung schafft (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3.13 -, Juris Rn. 15, und Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 14 f.; Senatsbeschlüsse vom - 4 S 2770/18 -, Juris Rn. 7, und vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 -, Juris Rn. 8). An einem höherwertigen (Erprobungs- bzw. Beförderungs-)Dienstposten fehlt es bereits deshalb, weil die Antragstellerin - wie alle anderen Bewerber auch - derzeit das Statusamt A 12 innehat und der ausgeschriebene Dienstposten des/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in als gebündelter Dienstposten mit A 11-13g bewertet ist. Hat ein Beamter ein Statusamt einer der von der Bündelung betroffenen Besoldungsgruppe inne, stellt der Einsatz in jedem der dem Dienstposten zugeordneten Statusämter grundsätzlich eine amtsangemessene (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 -, Juris Rn. 48) und damit zugleich keine „höherwertige“ Beschäftigung dar (BVerwG, Urteile vom 25.09.2014 - 2 C 16.13 -, Juris Rn. 27, und vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, Juris Rn. 30; Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 24; vgl. auch Bayer. VGH, Beschluss vom 10.04.2013 - 6 ZB 12.1442 -, Juris Rn. 6). Die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten der Besoldungsgruppe A 11 oder A 12 für den mit A 11-13g bewerteten Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in ist daher eine allein auf die Dienstpostenvergabe im Wege einer ämtergleichen Umsetzung gerichtete Entscheidung (vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.11.2017 - 6 A 2314/15 -, Juris Rn. 61). Davon abgesehen kommt es für die Rechtsnatur der geplanten Personalmaßnahme maßgeblich darauf an, welche Ziele der Dienstherr mit der Ausschreibung und Vergabe der Stelle verfolgt. Insoweit ergibt sich bereits aus Vorgehen des Antragsgegners, die Stelle ausdrücklich auch für Beamte, denen bereits ein Dienstposten mit der Endbewertung nach A 13g übertragen worden ist, auszuschreiben, dass es ihm gerade nicht um eine Verwendung des auszuwählenden Bewerbers auf einem höherwertigen Dienstposten ging. (iv) Des Weiteren liegt auch kein Fall vor, in dem der Dienstposten für den mit der Ausschreibung angesprochenen Bewerberkreis in sonstiger Weise als „förderlich“ anzusehen wäre. Letzteres wäre anzunehmen, wenn der Dienstherr dies in einer speziellen Ausschreibung erkennen lässt oder in ständiger Verwaltungspraxis die Wahrnehmung von mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen im Rahmen späterer Beförderungsentscheidungen besonders berücksichtigt oder sogar voraussetzt (BVerwG, Beschluss vom 01.03.2018 - 1 WB 40.17 -, Juris Rn. 23). Auch dies ist hier nicht der Fall. Die Antragsgegnerin hat sich in der Ausschreibung nicht darauf festgelegt, dass die Verwendung auf dem Dienstposten als förderlich anzusehen ist. Es besteht auch sonst kein Anhaltspunkt dafür, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in nach der Praxis der Antragsgegnerin von maßgeblicher Bedeutung für das weitere berufliche Fortkommen sein könnte; anderes wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. (v) Die Antragstellerin kann sich schließlich auf die Einhaltung der Vorgaben der Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG auch nicht aufgrund einer entsprechenden Selbstbindung der Antragsgegnerin gemäß Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob es eine Selbstbindung des Dienstherrn zugunsten von Bewerbern ohne Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geben kann (vgl. Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 32 ff.). Jedenfalls aber wäre - ausgehend von der neueren Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 - 2 A 6.13 -, Juris), die eine solche freiwillige Unterwerfung nur noch als Sondersituation in Betracht zieht - hierfür eine eindeutige, positive Erklärung zu fordern (Senatsbeschluss vom 06.06.2017 - 4 S 1055/17 -, Juris Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 30.11.2017 - 6 A 2314/15 -, Juris Rn. 70). Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen tragfähigen Anhaltspunkt dafür, die Antragsgegnerin habe sich vorliegend den Kriterien und Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollen. Dafür genügt es insbesondere nicht, dass die Antragsgegnerin sich Personalauswahlgespräche „mit den bestgeeigneten Bewerberinnen/Bewerbern“ vorbehielt. Dass es für den Dienstherrn bei seiner Entscheidung über eine Dienstpostenvergabe darauf ankommt, welcher Beamte über die für die Aufgabenerfüllung erforderlichen Kompetenzen verfügt, mithin bestmöglich für die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben geeignet ist, versteht sich von selbst. Allein die Verwendung des Begriffs der „Eignung“ erlaubt daher keinen Rückschluss darauf, die Antragsgegnerin habe sich bei ihrer Entscheidung den Prinzipien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen wollen. c. Ist folglich mit der Stellenausschreibung BPOLD S Nr. 2/2017 ein reiner Dienstposten ohne qualifizierende Vorwirkungen ausgeschrieben worden und deshalb der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens lediglich anhand des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Willkürverbots zu messen, hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ebenso wenig wie die Entscheidung über die Besetzung eines Dienstpostens generell eine förmliche Stellenausschreibung erforderlich macht - wiewohl eine solche zur Identifizierung möglicher Interessenten wie auch zur Schaffung von Transparenz bei der Personalauswahl sinnvoll sein mag -, bedarf es eines förmlichen und nur aus sachlichem Grund zulässigen Abbruchs eines derartigen Auswahlverfahrens. Vielmehr ist es dem Dienstherrn auch nach einer erfolgten Ausschreibung grundsätzlich unbenommen, den Dienstposten im Rahmen eines neuen, ggf. auch anders ausgestalteten Verfahrens zu besetzen. Dass der Abbruch des Besetzungsverfahrens vorliegend willkürlich wäre, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Die Vergabe eines Dienstpostens kann unproblematisch anhand eines speziell hierauf zugeschnittenen Anforderungsprofils vorgenommen werden. Der Verweis der Antragsgegnerin darauf, der Dienstposten eines/r stellvertretenden Dienstgruppenleiters/in bedürfe großer zeitlicher Flexibilität und möglichst hoher Präsenzzeiten, um selbst (Schicht-)Dienst in der Dienstgruppe leisten zu können, so die Mitarbeiter der Dienstgruppe regelmäßig zu sehen und damit den Leitungsaufgaben nachkommen zu können, weshalb er nicht mit einem Stundenumfang von 15 Stunden und allenfalls eingeschränktem Schichtdienst ausgefüllt werden könne, erscheint ebenso wenig willkürlich wie die Ablehnung eines Jobsharing-Modells für diesen zu besetzenden Dienstposten (vgl. dazu Bayer. VGH, Beschluss vom 31.05.2019 - 3 CE 19.715 -, Juris Rn. 27). 2. Die Antragstellerin hat vor diesem Hintergrund auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Da die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens auf einen Mitbewerber jederzeit mittels Umsetzung rückgängig gemacht werden kann, ohne dass dies mit nennenswerten Nachteilen für sie verbunden wäre, weil es sich vorliegend, wie gesehen, weder um einen Erprobungsdienstposten noch um einen förderlichen Dienstposten handelt, kann ihr zugemutet werden, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Für das Begehren, das Auswahlverfahren mit der Antragstellerin fortzuführen, ist der halbe Auffangstreitwert festzusetzen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen). Gründe, wegen denen die Kürzung hier nicht angemessen erscheinen könnte, sind nicht ersichtlich. Der Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts war gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG entsprechend zu ändern. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).