6 B 41/22

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 7. Februar 2018 gegen den Feuerstättenbescheid des Bezirkschornsteinfegers ...... vom 25. Januar 2018 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin vom 13. Dezember 2022, „die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 07.02.2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 25.01.2018 wird insoweit angeordnet, als der Antragstellerin die Verpflichtung auferlegt wird, den Schornstein ihres Kaminofens jährlich ein zweites Mal reinigen zu lassen“, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Die Kammer legt den Antrag gemäß der §§ 122, 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dergestalt aus, dass die Antragstellerin ihr vorläufiges Rechtsschutzgesuch unbedingt gestellt hat, da die in dem Antrag befindliche Beschränkung deckungsgleich mit derer ist, die sie bereits in ihrem Widerspruch verwendet hat. So hat die Antragstellerin im Rahmen ihrer Begründung ihres Widerspruchs vom 10. März 2018 ausgeführt, dass sie eine Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides unter der Maßgabe begehrt, dass eine einmal jährliche Reinigung vorgesehen werde. Insofern korrespondiert ihr Antrag eben mit jenem Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung sie hier begehrt. Der Antrag ist statthaft. Bei dem Bescheid vom 25. Januar 2018 handelt es sich um einen Feuerstättenbescheid im Sinne von § 14a Schornsteinfeger-Handwerksgesetz (SchfHwG). Nach dessen Abs. 5 Satz 1 haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Er ist auch zulässig, obwohl der streitgegenständliche Bescheid vor mehr als drei Jahren ergangen ist. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz unterliegt keiner eigenen Antragsfrist (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 80, Rn. 469). Maßgeblich ist allein, ob der Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, fristgemäß erhoben worden ist oder noch erhoben werden kann. Vorliegend hat die Antragstellerin gegen den Bescheid vom 25. Januar 2018 innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO Widerspruch erhoben. Eine Entscheidung über den Widerspruch steht noch aus, sodass ein zulässiger Rechtsbehelf vorliegt, der Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzgesuches sein kann. Der Antrag ist darüber hinaus begründet. Die gerichtliche Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der Prüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Diese Abwägung zwischen Aufschub und Vollzugsinteresse erfordert eine Berücksichtigung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg versagt wäre (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 - juris Rn. 5; VG Schleswig, Beschl. v. 28. Januar 2019 - 12 B 38/18 - juris Rn. 46). Gemessen an diesen Maßstab überwiegt hier das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, weil der Feuerstättenbescheid vom 25. Januar 2018 offensichtlich rechtswidrig ist. Wie bereits erwähnt, findet ein solcher Bescheid seine Rechtsgrundlage in § 14a SchHwG. Nach dessen Abs. 1 hat der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger unverzüglich nach der Feuerstättenschau gegenüber dem Eigentümer einen Feuerstättenbescheid zu erlassen (Satz 1). Dieser ergeht schriftlich oder elektronisch und beinhaltet die Schornsteinfegerarbeiten, die nach den Rechtsverordnungen nach § 1 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie nach Maßgabe einer auf Grund des Bundes-Immissionsschutzgesetzes für kleine und mittlere Feuerungsanlagen erlassenen Rechtsverordnung durchzuführen sind (Ziff. 1), die Anzahl der Schornsteinfegerarbeiten im Kalenderjahr (Ziff. 2) und den Fristbeginn und das Fristende für die Durchführung der jeweiligen Arbeiten (Ziff. 3; Satz 2). Der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger bestimmt die Fristen nach pflichtgemäßem Ermessen insbesondere unter Berücksichtigung der Betriebs- und Brandsicherheit (Satz 3). Auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Satz 2 SchfHwG sind in der Verordnung über die Kehrung und Überprüfung von Anlagen (KÜO) hierzu nähere Angaben geregelt. Die Anzahl der Kehrungen und Überprüfungen richtet sich gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 KÜO nach Anlage 1 zur KÜO. In dieser Anlage ist unter Ziff. 1 „Feste Brennstoffe“ festgelegt, dass bei Anlagen und deren Benutzung, soweit sie nach § 1 KÜO der Kehrung oder Überprüfung unterliegen, zwei Kehrungen im Kalenderjahr anzuordnen sind, wenn die Feuerstätte mehr als gelegentlich, aber nicht regelmäßig benutzt wird (Ziff. 1.6.), während bei einer gelegentlich benutzten Feuerstätte und Räucheranlage nur eine Kehrung im Kalenderjahr vorgesehen ist (Nr. 1.7). Zur Abgrenzung zwischen gelegentlicher und mehr als gelegentlicher Nutzung führte das Verwaltungsgericht Aachen in seinem Urteil vom 15. März 2017 (7 K 810/15 - juris, Rn. 16 ff.): „Die Regelung ist im Kontext mit Nrn. 1.1 und 1.2 der Anlage 1 zu sehen, wonach bei "ganzjährig regelmäßig" benutzten Feuerstätten für feste Brennstoffe vier Kehrungen im Kalenderjahr und bei "regelmäßig in der üblichen Heizperiode" benutzten Feuerstätten drei Kehrungen im Kalenderjahr stattfinden. Eine "mehr als gelegentliche, aber nicht regelmäßige" Benutzung im Sinne von Nr. 1.6 mit 2 erforderlichen Kehrungen im Kalenderjahr liegt demgegenüber vor, wenn die Feuerstätte zwar nicht überwiegend genutzt wird, ihre Nutzung aber mehr als nur bei bestimmten Gelegenheiten erfolgt und damit eine gewisse Häufigkeit aufweist. Feuerstätten dieser Kategorie sind dadurch gekennzeichnet, dass sie für einen begrenzten Zeitraum die Funktion der Hauptheizung übernehmen. Typischerweise handelt es sich dabei um "Zusatzfeuerstätten", die (oft aus Kostengründen) in den Zeiträumen eingesetzt werden, bevor oder nachdem die Hauptheizung betrieben wird/wurde. Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 14.02.2013 - 8 LB 165/12 -, juris Rn. 31; VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris; VG Saarland, Beschluss vom 05.02.2013 - 6 L 1867/12 -, juris Rn. 5 f. m.w.N.; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 - 3 L 471/11 -, juris Rn. 6 f.; Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks, Kommentar zur KÜO, Anlage 1 Nr. 1.6 (S. 19); Stehmer, Muster-Kehr- und Überwachungsordnung, 2007, Anlage 1 Rn. 36). Nur "gelegentlich" benutzte Feuerstätten sind dagegen solche, die nur hin und wieder betrieben werden. Davon ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die Anlage weniger als 30 Tage im Jahr genutzt wird. Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 14.02.2013 - 8 LB 165/12 -, juris Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 21.04.2016 - 4 A 1452/13 -, juris Rn. 9; VG Würzburg, Urteil vom 23.11.2011 - W 6 K 10.1381 -, juris Rn. 26; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 - 3 L 471/11 -, juris Rn. 8 f. Eine derart geringe Nutzungshäufigkeit rechtfertigt typischerweise die Annahme, dass der Betrieb der Feuerstätte weniger der Wärmeversorgung dient als vielmehr der Schaffung einer behaglichen Atmosphäre ("Gemütlichkeitsheizung") Vgl. VG Saarland, Beschluss vom 05.02.2013 - 6 L 1867/12 -, juris Rn. 7 f. m.w.N.; VG Aachen, Beschluss vom 28.11.2011 - 3 L 471/11 -, juris Rn. 8 ff.; VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 21 f. m.w.N.; VG Würzburg, Urteil vom 23.11.2011 - W 6 K 10.1381 -, Rn. 26, juris; Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks, Kommentar zur KÜO, Anlage 1 Nr. 1.6 (Seite 19)). Feuerstätten i.S.d. Nr. 1.6 sind demnach solche, die zu bestimmten Zeiten - vorwiegend in der Übergangszeit - anstelle der Hauptheizung verwendet werden, deren Nutzung aber wegen der Begrenzung auf bestimmte Jahreszeiten nicht "regelmäßig" i.S.d. Nr. 1.1 und Nr. 1.2 erfolgt, weil sie nicht über das ganze Jahr bzw. die gesamte Heizperiode benutzt werden. Zu diesen bestimmten Zeiten werden sie jedoch wie eine Hauptheizung genutzt, übernehmen also in dieser begrenzten Zeit die Aufgabe einer Hauptheizung. Vgl. VG Minden, Urteil vom 27.09.2011 - 3 K 2592/10 - juris Rn. 26 m.N.“ Diese Ausführungen zugrunde gelegt, die sich die Kammer zu eigen macht, durfte der Antragsgegner nach der anzustellenden summarischen Prüfung vorliegend nicht davon ausgehen, dass die Feuerstätte der Antragstellerin mehr als gelegentlich genutzt wird. Der Antragsgegner stützt seine Annahme überwiegend auf die Angaben des Bezirksschornsteinfegers ……, die er jedoch nicht im Rahmen des Feuerstättenbescheides vom 25. Januar 2018 und auch sonst nicht gegenüber der Antragstellerin gemacht hat. Erst nachdem die Antragstellerin ihren Widerspruch vom 7. Februar 2018 mit Schreiben vom 10. März 2018 begründet hat, gab er im Rahmen einer Stellungnahme vom 27. März 2018 gegenüber dem Antragsgegner an, dass der Schwärzungsgrad im Schornstein normal für eine mehr als gelegentlich genutzte Feuerstätte sei. Das große Holzlager sei nicht typisch für den nur gelegentlichen Gebrauch. Darüber hinaus habe er im Rohr/Schornstein keine Spinnweben erkennen können, was ein Hinweis auf eine nur gelegentliche Nutzung gewesen wäre. Unabhängig davon, dass diese Erwägungen keinen Eingang in den streitgegenständlichen Bescheid gefunden haben, obwohl § 14a Abs. 1 Satz 3 SchHwG ausdrücklich die Bestimmung der Fristen nach pflichtgemäßen Ermessen erfordert und außerdem die Festsetzung der Ausführungszeiträume einer eigenen Begründung bedarf (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 13. August 2013 - 4 B 248/13 - juris, Rn. 12 ff.), sind diese bereits nicht geeignet, die Feststellung einer mehr als gelegentlich genutzten Feuerstätte zu rechtfertigen. So kann allein aufgrund der Größe des Holzlagers nicht darauf geschlossen werden, dass eine umfangreiche Nutzung des Kaminofens vorliegt, da Holz auch über einen Zeitraum von mehreren Jahren gelagert werden kann. Ebenso wenig lässt die Tatsache, dass im Rahmen der Feuerstättenschau am 4. September 2017 keine Spinnweben im Rohr und Schornstein der Antragstellerin gefunden worden seien, nicht den zwingenden Schluss eines gesteigerten Gebrauchs zu. Auch im Rahmen der nur gelegentlichen Nutzung ist es denkbar, dass der Feuerstättenschau eine Verwendung des Ofens unmittelbar vorausgegangen ist, was eine Vernichtung von Spinnweben und anderen Verunreinigungen zur Folge gehabt hätte. Inwieweit die Schwärzung im Schornstein „typisch“ für eine mehr als gelegentliche Nutzung ist, kann seitens des Gericht nicht nachvollzogen werden, da es hierzu an einer Begründung bzw. eines Nachweises fehlt. Vor dem Hintergrund, dass ein Merkmal der mehr als gelegentlichen Nutzung ist, dass eine Feuerstätte unter bestimmten Voraussetzungen als Heizquelle genutzt wird, hätte es konkreter Anhaltspunkte bedurft, auf die der Antragsgegner seine Annahme stützen kann. Dies gilt insbesondere angesichts der Angaben der Antragstellerin zur energetischen Bauweise ihres Hauses und des daraus resultierenden niedrigen Energiebedarfs, die - als tatsächlich unterstellt - gegen eine Nutzung des Kaminofens als alternative Heizquelle sprechen würden. Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 1, § 53 Abs. 2 und § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der hier vom beschließenden Gericht angenommene Auffangwert war nicht zu halbieren, da eine solche mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Betracht kommt (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschl. v. 12. September 2022 - 4 MB 33/22 -, juris, Rn. 28).