11 B 75/21

Tenor Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zu einer Entscheidung des Gerichts über die Hauptsache – 1 A 117/18 – zu unterlassen. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine ihm drohende Abschiebung. 2 Er ist türkischer Staatsangehöriger und reiste am 15.12.2015 ohne ein Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Mit Schreiben vom 02.05.2016 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei der Antragsgegnerin wegen Familienzugehörigkeit zu einem deutschen Kind. Der Antragsteller unterzeichnete am 30.06.2016 eine Vaterschaftsanerkennung für ein bis dahin noch ungeborenes Kind. Am 24.10.2016 wurde das Kind ... ... ... geboren. Durch Bescheid vom 21.11.2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, da der Antragsteller die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht erfülle. Mit Schreiben vom 27.12.2016 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid ein. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde am 22.02.2017 abgelehnt (Az.: 8 B 57/16). 3 Am 28.03.2017 stellte der Antragsteller einen Asylantrag. Dieser wurde am 28.06.2017 durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge abgelehnt. Die dagegen erhobene Klage wurde am 08.01.2019 abgewiesen (Az.: 2 A 206/17), der Antrag auf Zulassung der Berufung am 27.03.2020 durch das OVG Schleswig (Az.: 4 LA 37/19) abgelehnt. 4 Durch Widerspruchsbescheid vom 09.03.2018 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Dagegen erhob der Antragsteller Klage, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung unter dem Az.: 1 A 117/18 anhängig ist. In diesem Verfahren beruft sich der Antragsteller primär darauf, dass eine Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar sei. 5 Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, zuletzt gültig bis zum 28.09.2021. 6 Am 06.08.2021 hat der Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er vor, dass seine Abschiebung unmittelbar bevorstehe. Er sei in der Vergangenheit mit der deutschen Staatsangehörigen Frau ... ... eine Beziehung eingegangen, aus der das Kind ... ... ... hervorgegangen sei. Er habe sich inzwischen von der Kindesmutter getrennt. Am 09.02.2021 sei eine familiengerichtliche Umgangsvereinbarung geschlossen worden, durch die er seine Tochter jeden Donnerstag zwischen 14:30 Uhr und 16:30 Uhr und jeden Sonntag von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr sehen könne. Er hole seine Tochter zu den jeweiligen Zeiten ab und bringe sie danach zur Kindesmutter wieder zurück. Dieser Umgang werde auch regelmäßig ausgeübt. Die Kindesmutter wolle den Umgang jedoch verhindern. Eine Trennung zwischen ihm und seiner Tochter komme nicht einmal für einen Zeitraum von zwei bis drei Wochen in Betracht, da sonst die Gefahr bestünde, dass das nur vierjährige Kind sich von ihm entfremde. Er reicht eine eidesstattliche Versicherung ein, in der er die Richtigkeit seiner Angaben an Eides statt versichert. 7 Der Antragsteller beantragt, 8 1. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, Abschiebungsmaßnahmen zu unterlassen und ihm vorläufig eine Duldung zu erteilen, 9 2. hilfsweise für den Fall, in dem das Gericht nicht vor seiner Abschiebung über den Antrag zu 1) entscheidet, der Antragsgegnerin aufzugeben, einer gerichtlichen Entscheidung nicht durch Vollzugsmaßnahmen zuvorzukommen und eine bereits eingeleitete Abschiebungsmaßnahme umgehend zu stoppen. 10 Die Antragsgegnerin beantragt, 11 den Antrag abzulehnen. 12 Zur Begründung führt sie aus, dass eine schützenswerte Beziehung des Antragstellers zu seiner Tochter nicht ersichtlich sei. Das Kind sehe den Antragsteller nur etwa 6 Stunden die Woche und sei daher nicht auf ihn angewiesen. Auch fehle es an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen, da der Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und ihm eine Nachholung des Visumverfahrens auch zumutbar sei. Er erfülle auch seine Passpflicht nicht und sein Lebensunterhalt sei nicht gesichert. In der Türkei lebe seine Familie und er beherrsche die Sprache, so dass eine Reintegration unproblematisch sein werde. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. 14 Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist zulässig und begründet. 15 Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Dem steht auch nicht § 123 Abs. 5 VwGO entgegen, denn ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat ( Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Vorliegend mangelt es aber an einer Fiktionswirkung des Antrages des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 02.05.2016, denn er hielt sich nicht rechtmäßig ohne Titel im Bundesgebiet auf. Vielmehr reiste er ohne ein erforderliches Visum ein. 16 Der Antrag wird weiterhin gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO so ausgelegt, dass ein Absehen von Vollstreckungsmaßnahmen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache beantragt wird, um dem vorläufigen Charakter von einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO gerecht zu werden. 17 Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO. 18 Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung bis zu einer Entscheidung über die Klage in der Hauptsache ist gegeben. Ein sicherungsfähiger Anspruch ergibt sich aus § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Rechtlich unmöglich ist die Abschiebung, wenn sich aus nationalen Gesetzen, einschließlich Verfassungsrecht, Unionsrecht oder Völkergewohnheitsrecht ein zwingendes Abschiebungsverbot ergibt ( Haedicke in HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmöglichkeit, Stand: 08.10.2020, Rn. 1). 19 Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht der Abschiebung des Antragstellers der verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK entgegen. Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, z. B. weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.01.2006 – 2 BvR 1935/05 –, juris Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 19). Auch eine nur kurzfristige Trennung von der Familie kann unzumutbar sein, wenn kleine Kinder von der Ausreise betroffen sind, da sie den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 2013 – 3 B 968/13 –, juris Rn. 4). In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient und das Kind beide Eltern braucht (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 08. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 26). Ausländerrechtliche Schutzwirkungen entfaltet Art. 6 GG freilich nicht schon aufgrund formal-rechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.1987 – 2 BvR 1226/83 –, juris Rn. 87). Bei der Bewertung der familiären Beziehungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob eine Hausgemeinschaft vorliegt. Die Entwicklung eines Kindes wird nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt. Die familiäre (Lebens-)Gemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 09.01.2009 – 2 BvR 1064/08 –, juris Rn. 15 f. m.w.N.). 20 Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vorliegend von einer familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und dessen Kind auszugehen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin genügt die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers in Kombination mit der familiengerichtlichen Vereinbarung den Anforderungen der Glaubhaftmachung bezüglich des tatsächlichen Umgangs zwischen dem Antragsteller und dessen Tochter. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind keine überhöhten Anforderungen an den Beweis von tatsächlichen Gegebenheiten zu stellen. Es gibt keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen würden, dass der Antragsteller keinen regelmäßigen Umgang mit seiner Tochter hat. Insoweit wurde durch die Antragsgegnerin auch nichts vorgetragen. Wenn sie im Hauptsacheverfahren den Wohnsitzwechsel des Antragstellers von der ... ... in den Kreis ... als Indiz dafür sieht, dass ein familiärer Zusammenhalt gerade nicht besteht, so folgt das Gericht dieser Annahme nicht. Zwar wohnt die Tochter des Antragstellers in der .... Die Wegstrecke aus ... ... nach ... ist jedoch durchaus bewältigbar, vor allem vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller nur zweimal wöchentlich nach ... fahren muss. So kann das Gericht davon ausgehen, dass der Antragsteller seine Tochter tatsächlich sechs Stunden die Woche sieht und sich um sie kümmert. Ein Umgang von sechs Stunden die Woche ist für ein vierjähriges Mädchen durchaus prägend und bedeutsam. Das Mädchen hat sich mit hoher Wahrscheinlichkeit an den Umgang mit dessen Vater gewöhnt. Ein Umgang von sechs Stunden pro Woche gibt ausreichend Gelegenheit zu einem emotionalen und geistigen Austausch. Eine längerfristige Trennung, die als Folge einer Abschiebung aufgrund des gleichzeitig zu verhängenden Einreise- und Aufenthaltsverbots gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG zu erwarten ist, ist dem jungen Mädchen nicht zuzumuten. Gerade in dieser Zeit ist das Kind auf Erziehungsbeiträge des Vaters angewiesen. Dem Kindeswohl muss bei der Beurteilung der Rechtslage Priorität eingeräumt werden. 21 Darüber hinaus sind Pflege und Erziehung des Kindes das Recht der Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 GG. Dieses Recht steht auch dem Vater eines nichtehelichen Kindes ohne Sorgerecht zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010 – 1 BvR 420/09 –, juris Rn. 46 ff.). Der Antragsteller hat daher ein Recht auf elterliche Sorge, die durch eine etwaige Abschiebung unterbunden werden würde. Da er dieses Recht auch ausübt und sich tatsächlich aktiv um seine Tochter kümmert, wäre eine Abschiebung als nicht gerechtfertigter Eingriff in das Recht auf elterliche Fürsorge einzuordnen. 22 Soweit der Antragsteller geltend macht, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zusteht, ist zu bemerken, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich nicht sicherungsfähig im Rahmen einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist. Dem steht bereits entgegen, dass der erstrebte vorläufige Rechtszustand auf eine Duldung, d.h. eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung im Sinne von § 60a AufenthG hinausliefe. Damit erhielte die Duldung die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts. Das entspräche jedoch nicht der Systematik des Aufenthaltsgesetzes. Voraussetzungen und Reichweite des verfahrensabhängigen Bleiberechts hat der Gesetzgeber im Einzelnen und im Grundsatz abschließend in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG geregelt. Die dort geregelte Fiktionswirkung – wie dargestellt wurde – kommt dem Antragsteller nicht zu Gute. Tritt jedoch keine Fiktionswirkung ein, so besteht grundsätzlich kein verfahrensabhängiges Bleiberecht, d. h. der Betroffene hat das Verfahren auf Erteilung des Aufenthaltstitels von seinem Heimatland aus zu betreiben (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11.09.2018 – 4 MB 94/18 –, juris Rn. 2 und Beschluss vom 02.03.2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 15.04.2005 – 18 B 492/05 –, juris Rn. 3 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.02.2006 – OVG 7 S 65.05 –, juris Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.06.2009 – 2 M 86/09 –, juris Rn. 13; OVG Bremen, Beschluss vom 27.10.2009 – 1 B 224/09 –, juris Rn. 16). 23 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Zwar gab die Antragsgegnerin an, dass eine Abschiebung nicht unmittelbar bevorstehe, Abschiebungsmaßnahmen aber durchaus geplant seien. Damit liegt gegenwärtig eine Eilbedürftigkeit vor. 24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 45 Abs. 1 Satz 2 GKG.