8 B 57/16

Antrag auf Aussetzung der Abschiebung wegen Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt • Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet, wenn die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig ist. • Die Anfechtung der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist nur statthaft, wenn durch den abgelehnten Antrag eine Fiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst wurde. • Für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist glaubhaft zu machen, dass dem ausländischen Elternteil die Ausübung der Personensorge zusteht oder eine entsprechende Ermessensentscheidung nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG gerechtfertigt ist. • Die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, insbesondere Passpflicht (§ 5 Abs.1 Nr.4) und Einreise mit Visum (§ 5 Abs.2 Satz1), sind grundsätzlich zu prüfen und können eine Ermessensgewährung nach § 28 AufenthG ausschließen. • Ein kurzfristiger Wehrdienst in der Herkunftsstaat (hier 12 Monate) rechtfertigt nicht ohne Weiteres die Unzumutbarkeit, das Visumsverfahren nachzuholen; das Kindeswohl kann in Einzelfällen anders zu gewichten sein, hier aber nicht ausreichend dargelegt. Der Antragsteller beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG als ausländischer Elternteil eines in Deutschland geborenen deutschen Kindes. Mit Bescheid vom 21.11.2016 lehnte die Behörde den Antrag ab und erließ eine Abschiebeandrohung. Der Antragsteller trug teils widersprüchliche Einreisedarstellungen vor und gab an, ohne Pass und Visum über die Balkanroute eingereist zu sein. Er machte geltend, die Rückkehr in die Türkei führe zu einer mehrjährigen Trennung vom Kind wegen Wehrdienstes. Mit Eilantrag begehrte er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ablehnung und die Abschiebeandrohung. Die Behörde und das Gericht prüften insbesondere die Statthaftigkeit des Antrags, die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht sowie die Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis und möglicher Abschiebungsverbote. • Statthaftigkeit: Die Anfechtung der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nach § 80 Abs.5 VwGO ist nur gegeben, wenn durch den gestellten Antrag eine Erlaubnis- oder Duldungsfiktion nach § 81 Abs.3 oder 4 AufenthG ausgelöst wurde; dies war hier nicht der Fall, da der Antragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet war. • Vollziehbarkeit und Ausreisepflicht: Der Antragsteller ist nach § 50 Abs.1 AufenthG ausreisepflichtig und die Ausreisepflicht ist vollziehbar, weil er unerlaubt eingereist ist (§ 58 Abs.2 Nr.1 AufenthG). Abschiebungsverbote oder Duldungsgründe nach § 59 Abs.3 AufenthG liegen nicht vor. • Interessenabwägung bei § 80 Abs.5 VwGO: Bei summarischer Prüfung ist die Abschiebungsandrohung als offensichtlich rechtmäßig einzustufen; daher besteht kein schutzwürdiges besonderes Interesse an der Aussetzung der Vollziehung. • Voraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG: Zwar besteht familiäre Bindung zum deutschen Kind; jedoch hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Ausübung der Personensorge (gemeinsames Sorgerecht nach § 1626a BGB) zusteht. • Ermessensentscheidung nach § 28 Abs.1 Satz4 AufenthG: Soweit die Ermessensvorschrift anwendbar wäre, scheitert die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG, insbesondere an der Passpflicht (§ 5 Abs.1 Nr.4) und der Einreise mit Visum (§ 5 Abs.2 Satz1). Ausnahmetatbestände oder atypische Umstände, die eine Abweichung rechtfertigen könnten, sind nicht gegeben. • Passpflicht und Visumspflicht: Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsteller seinen türkischen Pass nicht in zumutbarer Weise beschaffen könnte (§ 3 Abs.1 Satz2 i.V.m. § 48 Abs.2 AufenthG). Eine Befreiung von der Visumsvoraussetzung nach § 5 Abs.2 Satz2 AufenthG liegt nicht vor, weil kein Anspruch und keine unzumutbare Nachholmöglichkeit dargelegt sind. • Wehrdienstargument: Die behauptete Heranziehung zum Wehrdienst (zunächst behauptet 18 Monate, tatsächlich 12 Monate seit 2014) ist nicht ausreichend belegt und begründet nicht die Unzumutbarkeit, das Visumsverfahren nachzuholen; vorübergehende Trennung kann durch Besuche begrenzt werden. • Kosten und PKH: Der Antragsteller hat keinen vollständigen PKH-Antrag eingereicht und der PKH-Antrag war zudem aussichtslos; daher wurden die Kosten dem Antragsteller auferlegt. Der Eilantrag wird abgelehnt; der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens und sein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. Soweit der Eilantrag die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis betrifft, ist er unzulässig, weil keine Fiktion des § 81 AufenthG ausgelöst wurde; insoweit war eine Regelprüfung erforderlich. Hinsichtlich der Abschiebeandrohung ist der Antrag unzulässig oder unbegründet, da die Abschiebungsandrohung offensichtlich rechtmäßig ist: der Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig, es bestehen keine Abschiebungsverbote oder Duldungsgründe, und die zwingenden Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis (Passpflicht und Visumseinreise) sind nicht erfüllt. Damit fehlt es an hinreichenden Erfolgsaussichten seines Rechtsbehelfs, so dass die Aussetzung der Vollziehung nicht angeordnet wird.