12 B 80/19

Tenor Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Referenten (m/w/d) im Referat III 50 „Hochschulplanung und –steuerung, internationale und europäische Angelegenheiten, Technologietransfer, Hochschulangelegenheiten“ vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 19.399,23 Euro festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Referenten (m/w/d) im Referat III 50 „Hochschulplanung und –steuerung, internationale und europäische Angelegenheiten, Technologietransfer, Hochschulangelegenheiten“ vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen, 3 hat Erfolg. 4 Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (S. 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (S. 2). Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. 5 Die solchermaßen umschriebenen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor. 6 Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO für die begehrte einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht, weil ihm das Abwarten bis zu einer neuen Auswahlentscheidung nicht zumutbar ist. Es ist beabsichtigt, dem Beigeladenen, der zwischenzeitlich nach Entgeltgruppe 14 TV-L höhergruppiert wurde, die streitbefangene Stelle zu übertragen, so dass dieser (auch) als Tarifbeschäftigter nach Einweisung in eine entsprechende Planstelle einen Anordnungsgrund begründenden sog. Bewährungsvorsprung (dazu zuletzt OVG Schleswig, Beschluss vom 07.02.2020 – 2 MB 12/19) erlangen würde.Gleiches gilt, wenn der Beigeladene in ein Beamtenverhältnis übernommen werden würde. Denn dann bestünde für den Antragsteller vor dem Hintergrund des das öffentliche Dienstrecht prägenden Grundsatzes der Ämterstabilität keine Chance mehr, diese Stelle zu besetzen und darauf befördert zu werden. 7 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 8 Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. statt vieler: BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21). 9 Der Antragsgegner hat nach Eingang von insgesamt 33 Bewerbungen auf die ausgeschriebene Stelle in seinem Vermerk vom 02.07.2019 eine Vorauswahl getroffen. Danach erfüllten vier Bewerber nach seiner Auffassung das Anforderungsprofil vollständig, bei drei schwerbehinderten Bewerbern, zu denen auch der Antragsteller zählte, wurde die Erfüllung des (konstitutiven) Anforderungsprofils in Frage gestellt (vgl. auch die tabellarische Übersicht - Anlage 1 zum Vermerk vom 02.07.2019, Bl. 245 der Beiakte A). Da der Antragsteller diese drei Bewerber aber für nicht offenkundig ungeeignet hielt, sollten sie zu einem Vorstellungsgespräch nach § 165 Sozialgesetzbuch (SGB) IX eingeladen werden 10 Die Einschätzung des Antragsgegners in Bezug auf die Erfüllung des Anforderungsprofils durch den Antragsteller begegnet rechtlichen Bedenken. 11 Bei dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit – soweit eine an Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht – auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Ausnahmen hiervon sind nur dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber oder ein nicht beamteter Bewerber – wie hier der Beigeladene – regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – juris, Rdnr. 27 und vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris, Rdnr. 20). 12 Die Auswahlentscheidung beruht dabei in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird. Dabei können Anforderungsprofile unterschiedliche Rechtsqualität aufweisen. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven (zwingenden) oder lediglich deklaratorischen (beschreibenden) Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende Anforderungsprofil ohne Weiteres aus dem angestrebten Amt. Bei einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen jedenfalls von Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllende Bewerber zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. 13 Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere – sachgerechte – Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives Anforderungsprofilmerkmal bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegende Maßstäbe des Leistungsprinzips werden insoweit nicht beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert. Beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Zwingende Profilmerkmale liegen in der Art eines Filters gegenständlich und zeitlich vor dem eigentlichen Bewerbungsverfahrensanspruch (vgl. VGH München, Beschluss vom 27.3.2008 - 3 CE 08.352 – juris Rn. 34). 14 Konstitutiv sind solche Anforderungen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten – also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn – als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden können und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv, sondern lediglich als deklaratorisch (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 – juris Rn. 9 f; VGH Mannheim, Beschluss vom 07.12.2010 – 4 S 2057/10 – juris, Rdnr. 4 mwN). 15 Nach diesen Vorgaben begegnet es bereits Bedenken, die in der Ausschreibung enthaltenen Voraussetzungen „gute digitale Kompetenzen und Kenntnisse“ und „ausgeprägte Kooperations-, Kommunikations- und Teamfähigkeit“ als konstitutiv anzusehen. Jedenfalls die Attribute „gute“ und „ausgeprägte“ dürften nicht als konstitutive, sondern (lediglich) als deklaratorische Merkmale aufzufassen sein (vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 05.12.2018 – 12 B 59/18 – juris, Rdnr. 16 f. und OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 – juris, Rndr. 18 f. zu einer vergleichbaren Konstellation). 16 Um deklaratorische Profilmerkmale handelt es sich (auch) bei den am Ende des Anforderungsprofils („ . . .von Vorteil sind“) aufgeführten Eigenschaften („ . . . .mehrjährige berufliche Erfahrung …; Berufserfahrung in der Konzeption von E-Learning -Angeboten; Qualifikationen und/oder Kompetenzen im Change-Management). 17 Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahl maßgeblich auf diese Merkmale abgestellt und damit bereits in unzulässiger Weise die (bloßen) deklaratorischen Profilmerkmale und das Ergebnis des für den Antragsteller negativ verlaufenden Vorstellungsgesprächs am 14.08.2019 zum Anlass genommen, ihn vom weiteren Verfahren auszuschließen, insbesondere ihn nicht zu den im Anschluss daran durchgeführten Auswahlgesprächen einzuladen. 18 Ungeachtet dessen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aber jedenfalls deshalb fehlerhaft, weil er letztlich einen am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Vergleich und einen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilungen/Zeugnisse der Bewerber unterlassen hat. Obwohl ausdrücklich in dem (Vorauswahl-)Vermerk vom 02.07.2019 ausgeführt wird, dass nicht nur das Anforderungsprofil erfüllt sein müsse, sondern die Bewerber auch im Wesentlichen gleich geeignet sein müssten (um zum Auswahlgespräch eingeladen zu werden), hat ein solcher gebotener Vergleich nicht stattgefunden. Soweit in Anlage 2 zum Vermerk vom 02.07.2017 eine Matrix enthalten ist, in der die Beurteilungen oder Arbeitszeugnisse der Bewerberinnen und Bewerber bewertet worden sind, reicht dies nicht. Abgesehen davon, dass sich in der entsprechenden Rubrik beim Antragsteller überhaupt keine Eintragung befindet, erschöpft sich die Bewertung ohne weitere Differenzierung in mit einem bzw. zwei Pluszeichen versehene verbale Äußerungen „gut erfüllt“ bzw. „sehr gut erfüllt“. Es wird nicht klar, was mit dieser Wertung konkret gemeint ist und erst recht nicht, ob sie überhaupt Bedeutung für das Auswahlverfahren gehabt hat. 19 Für den gebotenen Vergleich ist maßgeblich und in erster Linie auf das von den Bewerbern in ihren – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellen Beurteilungen jeweils erreichte Gesamturteil, also die zusammenfassende Gesamtnote abzustellen. 20 Sind die Bewerber um einen Beförderungsdienstposten bzw. um ein Beförderungsamt im Gesamturteil der zugrundeliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilung bzw. zugrundeliegenden Zeugnis hinsichtlich der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen im Ergebnis gleich beurteilt worden, bedeutet dies noch nicht zwangsläufig, dass auch im Ergebnis von einem aktuell gegebenen Qualifikationsgleichstand auszugehen wäre. Vielmehr ist der Dienstherr in einer solchen Situation nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, vorrangig – vor einem Rückgriff auf ältere (nicht unmittelbar den aktuellen Qualifikationsstand wiederspiegelnde) Beurteilungen/Zeugnisse und andere über die Eignung Aufschluss gebende Umstände – den weiteren Inhalt der maßgeblichen aktuellen Leistungsnachweise daraufhin zu würdigen, ob sich aus ihnen Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines der Bewerber gewinnen lassen (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 21.11.2005 – 1 B 1202/05 – juris, Rdnr. 3 f und vom 25.10.2010 – 1 B 901/10 – juris, Rdnr. 12 mwN; VGH Mannheim, Beschluss vom 20.01.2011 – 4 S 2660/10 - juris, Rdnr. 8). 21 Ist eine Behörde – wie hier – mit nicht unmittelbar vergleichbaren Beurteilungen bzw. Zeugnissen konfrontiert, verlangt der Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Dabei ist die Behörde gehalten, die Aussagen von Leistungsnachweisen mit unterschiedlichen Inhalten miteinander „kompatibel“ zu machen. Beruhen diese auf unterschiedlichen Richtlinien und Beurteilungssystemen oder handelt es sich um Leistungsnachweise von Beamten und Tarifbeschäftigten, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr für die unterschiedlichen Leistungsnachweise einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er die Leistungseinschätzungen der Bewerber miteinander zu vergleichen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31.06 – juris, Rdnr. 65; OVG Weimar, Beschluss vom 09.10.2017 – 2 EO 113/17 – juris, Rdnr. 10). 22 Danach hätte der Antragsgegner grundsätzlich die in dem letzten Zeugnis des Beigeladenen getroffenen Feststellungen zu den Leistungen und Fähigkeiten nach Maßgabe der für die Beamtenbeurteilung einschlägigen Beurteilungsrichtlinien „übersetzen“ müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.04.2010 – 1 WB 39/09 – juris, Rdnr. 38 f.). 23 Nach Auffassung der Kammer hätte jedenfalls zumindest der Versuch unternommen werden müssen, eine möglichst weitgehend vergleichbare Entscheidungsgrundlage aufgrund der Leistungsnachweise zu erhalten. Dies ist indes nicht geschehen. Die Einwände des Antragsgegners, insbesondere sein Hinweis darauf, dass vorliegend ausnahmsweise keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnisse hätten herangezogen werden müssen, trägt in Anbetracht der oben zitierten Rechtsprechung nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner dazu nicht in der Lage gewesen wäre oder einem solchen Vergleich unüberwindbare Hindernisse entgegen gestanden hätten. Auch der Hinweis des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 19.12.2019, die Beurteilung des Antragstellers sei über 3 Jahre alt und insoweit für einen Vergleich nicht mehr brauchbar gewesen, verfängt nicht. Dabei kann offenbleiben, wessen Aufgabe es gewesen wäre, für eine entsprechende Aktualisierung zu sorgen. Denn die dienstliche Beurteilung des Antragstellers umfasst den Beurteilungszeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.10.2016. Ausgefertigt worden ist sie erst Anfang 2017. Der maßgebliche Auswahlvermerk datiert indes vom 11.10.2019. Zu diesem Zeitpunkt war die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers (noch) nicht zu alt. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regelbeurteilung jedenfalls während des folgenden 3-Jahres-Zeitraum für eine Auswahlentscheidung in dem Zeitraum hinreichende Aktualität besitzt und behält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.09.2005 – 1 WB 4/05 – juris, Rdnr. 25; VGH Mannheim, Beschluss vom 17.06.2016 – 4 S 585/16 – juris, Rdnr. 5 mwN). 24 In diesem Zusammenhang weist die Kammer darauf hin, dass die letzte Beurteilung des Antragstellers und das Arbeitszeugnis des Beigeladenen auch nicht im Wesentlichen gleich sein dürften. Zwar erreichen beide die Gesamtbewertung „sehr gut“, bzw. „sehr gut, unterer Bereich“. Insoweit haben beide Bewerber die Höchstnote bzw. diese fast erreicht. Allerdings – darauf weist der Antragsteller zutreffend hin – hat er seine letztliche dienstliche Beurteilung – wenn man insoweit einen Vergleich angestellt hätte bzw. anstellte – in dem Amt eines Polizeioberrates (Besoldungsgruppe A 14), der Beigeladene indes als Tarifbeschäftigter in der Entgeltgruppe 13 TV-L, die (etwa) einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 entspricht, erhalten. Nimmt man in den Blick, dass mit einem höheren (Status-)Amt allgemein gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind, kann einer in einem solchen Amt verliehenen dienstlichen Beurteilung grundsätzlich höheres Gewicht beigemessen werden, als dies bei einem statusniedrigeren Amt bzw. bei einem Arbeitszeugnis in der Entgeltgruppe 13 der Fall ist. Dass ausnahmsweise ein solcher Rückstand im Einzelfall durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann, hat weder der Antragsgegner dargelegt, noch sind diese für die Kammer ersichtlich. Vielmehr hat der Antragsgegner lediglich eine grobe, teilweise unvollständige (s.o.) Gegenüberstellung der letzten Leistungsnachweise vorgenommen und dann maßgeblich auf das Ergebnis des Vorstellungsgespräches (im Hinblick auf den Antragsteller) bzw. letztlich auf das Ergebnis des durchgeführten Auswahlgespräches abgestellt. 25 In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an – wie der Antragsgegner vorträgt –, dass es einen weiteren (schwerbehinderten) Bewerber gegeben hat, der im Gegensatz zum Antragsteller das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle im vollen Umfang erfüllt und der sich im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 15 befunden habe (vgl. S. 4 des Erwiderungsschriftsatzes des Antragsgegners vom 19.12.2019). Auf die Leistungen und Fähigkeiten dieses „dritten“ Bewerbers kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an. Entscheidend ist die (Konkurrenz-)Situation zwischen Antragsteller und dem ausgewählten Bewerber, dem Beigeladenen. 26 In Anbetracht der oben dargestellten Mängel im Auswahlverfahren erscheinen die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen ordnungsgemäßen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 04.11.2017 – 2 B 16/09 – juris, Rdnr. 32). 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 Hs 1 VwGO), so dass es nicht der Billigkeit i.S.d. § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, dem Antragsgegner insoweit die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. 28 Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 22.08.2018 – 2 MB 16/18 – juris . Rn. 16 und vom 29.07.2014 – 2 O 11/14 – m.w.N.).