12 B 2/23

Dem Antragsgegner wird vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten der stellvertretenden Schulleiterin / des stellvertretenden Schulleiters der ...-...-Schule in E-Stadt (A 15 Z) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 21.849,42 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die ordnungsgemäße Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle der stellvertretenden Schulleiterin / des stellvertretenden Schulleiters (A 15 Z) der ...-...-Schule, einem Gymnasium der Stadt E-Stadt. Auf die Ausschreibung des Antragsgegners bewarben sich die Antragstellerin und der Beigeladene. Die Antragstellerin ist seit August 2022 in ... am ... als Lehrkraft tätig. Zuvor war sie von August 2017 bis Juli 2022 im Auslandsschuldienst am ... in ... (...) eingesetzt, wo sie ab Februar 2019 eine Funktionsstelle „Pädagogisches Qualitätsmanagement" bekleidete. Sie wurde als Oberstudienrätin aus dem Statusamt A 14 im Dezember 2022 dienstlich beurteilt (Bl. 35 ff. d. BA). Ihre Beurteilung weicht von der im Schuldienst des Landes Schleswig-Holstein üblichen anlassbezogenen Beurteilungsstruktur für Funktionsstellen ab und entspricht dem in ... üblicherweise verwendeten Muster. Das ... System enthält eine siebenstufige Bewertungsskala, wobei diese in 13 Punkte untergliedert ist. Im Gesamturteil der Antragstellerin erreicht diese die Stufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“) und damit die zweithöchste Stufe. Die Stufe VI ist in 12 und 11 Punkte untergliedert ist. Hier erreicht sie den höheren Punktwert 12. In den 25 Einzelbewertungen erreicht sie in zwei Kategorien 13 Punkte, in 15 Kategorien 12 Punkte und in acht Kategorien 11 Punkte. Sowohl die Einzelkategorien als auch das Gesamturteil enthalten auch Erläuterungen im Fließtext. Der Beigeladene ist seit August 2022 als Lehrkraft an der ...-...-Schulein E-Stadt tätig. Zuvor befand er sich von August 2018 bis Februar 2022 im Auslandsschuldienst am ... in ... (...) und war dort Leiter der Abteilung für Deutsch als Fremdsprache. Er wurde als Oberstudienrat aus dem Statusamt A 14 im September 2022 dienstlich beurteilt (Bl. 62 ff. d. BA). In der dienstlichen Beurteilung vom 12. September 2022 wurden die Leistungen des Beigeladenen mit dem Gesamturteil „sehr gut" beurteilt (Bl. 62 ff. d.A.). Der Antragsgegner stellte mit Auswahlvermerk vom 12. Dezember 2022 (Bl. 12 ff. d. BA) fest, der Beigeladene sei geeignet für die zu besetzende Funktionsstelle. Die Antragstellerin sei im Verhältnis zum Beigeladenen hingegen nicht gleich geeignet. Die Auswertung ihrer Beurteilung, die sich im oberen Bereich der zweitbesten aber nicht der besten Beurteilung bewege, rechtfertige insgesamt (unter Einbeziehung der Einzelbewertungen) keine Gleichstellung mit der dem Beigeladenen erteilten Bestnote „sehr gut“. Ein Ausgleich dieses Rückstands in der Beurteilungsnote liege nicht vor. Mit Bescheid vom 5. Januar 2023 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass sie bei der Stellenbesetzung nicht berücksichtigt werden könne (Bl. 72 f. d. A.). Gegen die Auswahlentscheidung legte diese am 17. Januar 2023 Widerspruch ein. Die Antragstellerin hat am 17. Januar 2023 außerdem einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Sie trägt vor, es sei unzutreffend, dass ihre Bewertung nicht mit dem „sehr gut“ des Beigeladenen gleichzusetzen sei. Die Spanne der „Regelbewertung“ sei auch in ... sechsstufig, wobei die Stufe VI mit 12 Punkten mit einem „sehr gut“ der schleswig-holsteinischen Beurteilung vergleichbar sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Bewertungsstufe VII (13 Punkte) besonders zu begründen sei und somit nur in seltenen Ausnahmefällen herangezogen werden solle. Dies treffe auf die Note „sehr gut“ der im Schuldienst des Landes Schleswig-Holstein üblichen Beurteilungsstruktur nicht zu. Sie beantragt wörtlich, dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten der/des stellvertretenden Schulleiterin/Schulleiters der ...-...-Schulein E-Stadt (A 15 Z), ausgeschrieben unter der Nummer X.X. im Nachrichtenblatt des Antragsgegners, Ausgabe Nr. X/X/... – Schule – vom 20. Juli 2022, mit dem Beigeladenen zu besetzen, ihn hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden, solange nicht über ihre Bewerbung im Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er trägt vor, er habe hinsichtlich der beiden unterschiedlichen Beurteilungssysteme einen objektiven Vergleichsmaßstab gebildet. Dabei sei er davon ausgegangen, dass die höchste Stufe des hessischen Systems der besten Leistungsbewertung in Schleswig-Holstein und die niedrigste Stufe des hessischen Systems der schlechtesten Leistungsbewertung in Schleswig-Holstein entspreche. Bei der Einordnung sei darauf zu achten, dass ein hinreichender Abstand zwischen Spitzenbeurteilungen, mittleren und schwächeren Beurteilungen verbleibe. Setze man hessische Beurteilungen der zweithöchsten Stufe mit einer Spitzenbeurteilung aus Schleswig-Holstein gleich, sei dieses Verhältnis nicht mehr gewahrt. Dies habe zur Konsequenz, dass eine hessische Spitzenbeurteilung ohne sachlichen Grund pauschal als „besser“ anzusehen wäre als eine schleswig-holsteinische Spitzenbeurteilung. Da sich nach Auswertung der Gesamturteile noch kein hinreichend klarer Leistungsvorsprung zugunsten eines Kandidaten habe ableiten lassen, habe er eine ausschärfende Betrachtung insbesondere der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vorgenommen. Dabei sei deutlich geworden, dass die Leistungen der Antragstellerin die Anforderungen nicht nur nicht durchgehend, sondern sogar überwiegend nicht in besonderem Maße (Stufe VII) übertroffen hätten. Die Beurteilung sei vielmehr wesentlich davon geprägt, dass die Anforderungen (lediglich) erheblich übertroffen worden seien (Stufe VI). Nach ausschärfender Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen habe sich daher ein hinreichender Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergeben. Es habe somit kein hinreichender Anlass bestanden, auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte zurückzugreifen. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. Der Antrag (und auch der Tenor), die Besetzung der Stelle mit dem Antragssteller vorläufig zu untersagen, erfasst bereits die wörtlich darüber hinaus beantragte Untersagung einer Einweisung in die Stelle oder sonstigen dienstlichen Verwendung des Beigeladenen auf die Stelle. 1. Der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO statthafte Antrag ist zulässig und begründet.Gemäß § 123 Abs. 1 S.1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dies ist hier der Fall. a) Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, juris Rn. 27). Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom 5. Januar 2023 mitgeteilt, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen besetzen zu wollen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann sie nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass ihr Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. b) Ihr steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. In Stellenbesetzungsverfahren kann effektiver Rechtsschutz i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden. Ein Anordnungsanspruch ist daher in Verfahren, die die Konkurrenz von Beamten um Beförderungsstellen betreffen, regelmäßig zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Dies ist der Fall, wenn ihr Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (OVG Schleswig, Beschluss vom 2. August 2016 – 2 MB 16/16 –, juris Rn. 16 m.w.N.). Hier liegen beide Voraussetzungen vor. Die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung war rechtsfehlerhaft. Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle. Sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Dabei dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn. 21). Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris Rn. 70). Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, – 2 VR 5/12 –, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, – 5 ME 151/16 –, juris Rn. 9). Ob die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen überhaupt hinreichend aussagekräftig ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Zweifel daran bestehen, da abgesehen von den knappen Vorgaben in § 9 LVO-Bildung nach Kenntnis der Kammer außerhalb des – hier nicht einschlägigen – A 14 Verfahrens (siehe Beurteilungsgrundsätze für die Besetzung von Beförderungsstellen der Bes.Gr. A 14 SHBesO/Eingruppierungen in die Entgeltgruppe 14 TV-L des Ministeriums für Allgemeine und Berufliche Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur vom 21.03.2022) keine einheitlichen Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Lehrern in Schleswig-Holstein existieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 – 2 C 2/21 –, juris Rn. 32 ff.). Schon unabhängig davon erfolgte der Vergleich der dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen vorliegend rechtsfehlerhaft: Ist eine Auswahlbehörde – wie hier – mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, verlangt der Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG, im Vorfeld der Auswahlentscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Die Auswahlbehörde ist gehalten, die Aussagen von Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander „kompatibel“ zu machen. Beruhen die Beurteilungen der Bewerber auf unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien und -systemen, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr für die unterschiedlichen Beurteilungen einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er die Leistungseinschätzungen der Bewerber miteinander zu vergleichen hat (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, juris Rn. 10 m.w.N.). Hier ist es dem Antragsgegner nicht gelungen, einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden. Es sind verschiedene Möglichkeiten denkbar, wie unterschiedliche Beurteilungsinhalte miteinander kompatibel gemacht werden können. Grundsätzlich ist es möglich, bei dem bisherigen Dienstherrn des Bewerbers eine unmittelbar vergleichende Beurteilung nach dem einschlägigen Beurteilungssystem der auswählenden Stelle einzufordern oder jedenfalls um eine ergänzende Stellungnahme dahingehend zu bitten, inwieweit der Maßstab der abgebenden Stelle sich von dem der auswählenden Stelle unterscheidet (vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, juris Rn. 12; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2015 – 5 ME 196/15 –, juris Rn. 14). Der auswählende Dienstherr kann die Vergleichbarkeit auch dadurch herstellen, dass er die verschiedenen Beurteilungssysteme heranzieht und selbst miteinander vergleicht (Gottschalk, LKV 2022, 245 (248)). Der Antragsgegner versuchte Letzteres. Vorliegend kann es offenbleiben, ob es ausreichen kann, lediglich die Bewertungsskalen der unterschiedlichen Bewertungssysteme miteinander zu vergleichen (so Kammerbeschluss vom 21. November 2022 – 12 B 47/22 –, juris Rn. 20) oder ob ein inhaltlicher Vergleich der verschiedenen Bewertungsmaßstäbe (z.B. hinsichtlich der Gewichtung der Beurteilungspunkte oder der Anforderungen) notwendig ist (so wohl Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Oktober 2017 – 2 EO 113/17 –, juris Rn. 14). Es ist dem Antragsgegner nämlich schon nicht gelungen, die Bewertungsskalen objektiv vergleichbar zu machen. Es ist rechtfehlerhaft, dass der Antragsgegner im Rahmen des Vergleichs der Beurteilungsskalen annimmt, dass nur die höchste Stufe der hessischen Skala (Stufe VII – die Anforderungen werden in besonderem Maße übertroffen) der Note „sehr gut“ in der üblicherweise in Schleswig-Holstein verwendeten sechsstufigen Notenskala entspricht. Zwar ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Bewertungsstufe VII des hessischen Systems (trotz des Erfordernisses einer besonderen Begründung) nicht als der Bestnote „sehr gut“ des schleswig-holsteinischen Systems pauschal überlegen ansieht. Allerdings ist es nicht nachvollziehbar, dass der Antragsgegner eine Beurteilung der Stufe VI mit 12 Punkten („die Anforderungen werden erheblich übertroffen“) des hessischen Systems als pauschal schlechter als die Note „sehr gut“ im schleswig-holsteinischen System bewertet. Schließlich liegt es schon dadurch, dass das hessische System über eine Stufe mehr als das schleswig-holsteinische System verfügt, auf der Hand, dass die jeweilige Stufe dort ein kleineres Leistungsspektrum aufweist als eine Notenstufe im schleswig-holsteinischen System. Darüber hinaus untergliedert sich die Stufe VII des hessischen Systems nur in eine Punktzahl (13 Punkte) und nicht in zwei oder drei Punktzahlen wie die meisten anderen Stufen des hessischen Systems. Dadurch wird deutlich, dass die Stufe VII sogar ein kleineres Leistungsspektrum erfasst als die meisten anderen Stufen des hessischen Systems. Ein isolierter Vergleich der Bewertungsskalen ohne inhaltliche Einbeziehung der Beurteilungsmaßstäbe muss ergeben, dass das Leistungsspektrum der Bestnote „sehr gut“ in Schleswig-Holstein neben der Stufe VII des hessischen Systems auch den oberen Bereich der Stufe VI des hessischen Systems erfasst. Es ist zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass sich nach einer inhaltlichen Analyse der Bewertungsmaßstäbe eine andere Übersetzung der Bewertungsskalen durch den Antragsgegner schlüssig begründen ließe. Hier hat eine solche inhaltliche Auseinandersetzung mit den Bewertungsmaßstäben jedoch nicht stattgefunden. Der Aussage des Antragsgegners, dass sich nach Auswertung der Gesamturteile noch kein hinreichend klarer Leistungsvorsprung zugunsten eines Kandidaten habe ableiten lassen, ist nach den oben genannten Grundsätzen also zuzustimmen. Rechtsfehlerhaft ist es dann allerdings, dass er nach ausschärfender Betrachtung der Beurteilung der Antragstellerin – ohne die Beurteilung des Beigeladenen inhaltlich zu untersuchen – von einem hinreichenden Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgeht. Wie der Antragsgegner sogar selbst darlegt, liegt der Durchschnitt der Einzelbewertungen der Antragstellerin im oberen Bereich der Stufe VI. Ohne weitere Begründung – insbesondere ohne ausschärfende Betrachtung der Beurteilung des Beigeladenen – kann aus den oben genannten Gründen deshalb gerade nicht von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen werden. Danach sind die Aussichten der Antragstellerin, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Es ist möglich, dass sich die Antragstellerin entweder nach ausschärfender Betrachtung beider Beurteilungen oder nach dem hinzuziehen weiterer Hilfskriterien oder einem gegebenenfalls durchzuführenden Auswahlgespräch gegen den Beigeladenen durchsetzen wird. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (https://www.bverwg.de/user/data/media/streitwertkatalog.pdf). Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Vorliegend ist die Zulage bei der Streitwertfestsetzung miteinzurechnen, da es sich um eine Amtszulage handelt, die gem. § 46 Abs. 2 Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein (SHBesG) ruhegehaltfähig ist. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich ein Streitwert von 21.849,42 € (= 12x (7.012,90 €+270,24 €) /4).