12 B 78/24

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 14.807,52 € festgesetzt. Der zulässige Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern und rückwirkend zum frühestmöglichen Zeitpunkt in die Planstelle Sachbearbeitung Informationssicherheit und Datenschutz einzuweisen, ist unbegründet. Er hat damit keinen Erfolg. 1. a) Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der – hier − Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO hat die Antragstellerin sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt, ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Antragstellerin eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rechtzeitig erwirken kann und ihr Begehren bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Prüfung der Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 2022 – 2 C 4.21 – Rn. 36 unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 − 2 VR 1/99 −, Rn. 24; beide juris). Insofern muss eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehen (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 30. September 1994 – 3 M 49/94 –, Rn. 6, vom 30. August 2005 – 3 MB 38/05 –, und vom 3. August 2023 – 2 MB 11/23 −, Rn. 27 m.w.N.; alle juris). b) Gemessen daran ist das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht glaubhaft gemacht, da eine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt (aa), jedoch vorliegend die vorgenannten Voraussetzungen nicht gegeben sind (bb) aa) Das von der Antragstellerin im Wesentlichen verfolgte Begehren, in das Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert zu werden, stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar. Mit ihrem Begehren erstrebt die Antragstellerin nämlich keine vorläufige Maßnahme, sondern eine endgültige Entscheidung, die eine solche in der Hauptsache entbehrlich machen würde. Denn sollte das Hauptsacheverfahren ergeben, dass der Antragstellerin kein Anspruch auf Beförderung zusteht bzw. zustand, wäre die aufgrund der einstweiligen Anordnung ausgesprochene Beförderung bzw. Ernennung (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) endgültig nicht mehr rückgängig zu machen bzw. im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr, von den hier nicht erfüllten Voraussetzungen nach §§ 11 f. BeamtStG abgesehen, korrigierbar. Eine (nur) „vorläufige Ernennung“ ist rechtlich unmöglich (vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Urteil vom 15. November 2022 – 2 C 4.21 −, Rn. 36; siehe auch VG Magdeburg, Beschluss vom 14. Januar 2009 − 5 B 338/08 −, Rn. 5; OVG Schleswig, Urteil vom 14. Oktober 2016 − 2 LB 22/15 −, Rn. 57; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. März 2023 – OVG 4 S 8/23 −, Rn. 5; alle juris; vgl. Kuhla, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff/Decker, § 123 Rn. 94h). bb) Die Voraussetzungen, um ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO rechtfertigen zu können, liegen hier nicht vor. Dass der Antragstellerin der geltend gemachte Beförderungsanspruch zusteht, erscheint nicht wahrscheinlich im obigen Sinne. (1) Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergibt. Dies folgt daraus, dass dem Dienstherrn bei der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Beurteilungsspielraum zusteht und ihm in der Regel zusätzlich Ermessen eingeräumt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985 − 2 C 39/82 –, Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 29. April 1992 − 2 B 68/92 −, Leitsatz 1; BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 − 2 A 5/04 −, Rn. 17 ff.; BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 − 2 B 117/07 −, Rn. 4 ff.; alle juris). Ein Beamte kann daher im Grundsatz nur beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler vorrangig aufgrund leistungsbezogener Kriterien entschieden und von praktizierten, das Ermessen bindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann demgegenüber nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er jenen Beamten für den am besten Geeigneten hält. Aus dem Umstand, dass einem Beamten − wie hier die Antragstellerin – gegebenenfalls ein höherwertiger Dienstposten übertragen ist, ergibt sich hingegen grundsätzlich kein Beförderungsanspruch. Sowohl die Ausbringung von Planstellen als auch die Bewertung von Dienstposten erfolgt allein im öffentlichen Interesse. Ausnahmsweise kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens als Inhalt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt voraus, dass der Exekutive im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegt und allein die Beförderung des betreffenden Beamten in Betracht kommt (vgl. zu Vorstehendem nur OVG Münster, Beschluss vom 1. Dezember 2011 − 6 A 1735/10 −, Rn. 3 f. unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 − 2 B 117/07 −, Rn. 3 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 − 2 A 5.04 −, Rn. 17 ff.; BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2008 − 2 B 114/07 −, Rn. 3 ff.; VGH München, Beschluss vom 25. November 2015 − 3 ZB 15.77 −, Rn. 4 ff.; BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 C 2/15 −, Rn. 19; OVG Münster, Beschluss vom 19. August 2024 − 6 A 2163/21 −, Rn. 14 f.; OVG Münster, Beschluss vom 19. August 2024 − 6 A 2162/21 −, Rn. 26 ff.; alle juris). Außerdem kommt diese Ausnahme von vornherein nur in Fallkonstellationen in Betracht, in denen der Betreffende zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weiterhin auf dem entsprechenden höherwertigen Dienstposten eingesetzt ist und beabsichtigt wird, ihn auch weiterhin mit den entsprechenden Aufgaben zu betrauen (OVG Lüneburg, Urteil vom 24. Oktober 2017 − 5 LC 191/16 −, juris Rn. 50). (2) Vorgenannte Voraussetzungen sind hier, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, nicht gegeben. Die Kammer nimmt insofern gemäß § 122 (analog), § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 9. bzw. 19. Dezember 2024 enthaltenen Ausführungen, wobei die Kammer erhebliche Zweifel hat, ob diesem Vortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt zu folgen ist, insbesondere soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 9. Dezember 2024 vorträgt, dass „ein Verfahren zur Beförderung – also zur Besetzung der Planstelle – (…) aber bewusst nicht gestartet“ worden sei. So wurde die Antragstellerin nämlich anlässlich einer (etwaigen) „Beförderung von A 10 nach A 11“ anlassbeurteilt, was kaum nachvollziehbar wäre, wenn man eine entsprechende Beförderung nicht auch ernsthaft in Betracht gezogen hätte. Von einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache kann jedoch dennoch nicht ausgegangen werden, da die oben genannten Voraussetzungen, die ausnahmsweise einen Anspruch auf Beförderung rechtfertigen können, nicht erfüllt sind. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die nachvollziehbaren Ausführungen der Antragsgegnerin zum fehlenden Willen zur Besetzung der Beförderungsstelle und in Bezug auf die zuletzt erfolgte Stellenbewertung der XXXXX GmbH vom Oktober 2024. Die Antragsgegnerin will keine Stelle der Wertigkeit A 11 (mehr) besetzen. Dass sie eine entsprechende Stelle gegebenenfalls im Jahr 2024 noch besetzen könnte, ist unerheblich, da es darauf nicht ankommt. Darüber hinaus steht dem Beförderungsanspruch unabhängig von der Bewertung des Dienstpostens, worauf die Antragsgegnerin gleichfalls zu Recht hinweist, entgegen, dass auf der Grundlage der Anlassbeurteilung und dem sonstigen Inhalt des Verwaltungsvorgangs nicht davon ausgegangen werden kann bzw. jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Sinne einer Ermessensreduzierung auf null (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27.15 –, Rn. 27; VG Schleswig, Beschluss vom 17. Mai 2023 – 12 B 11/23 –, Rn. 10; beide juris) für die am besten Geeignete hält. Dafür genügt insbesondere nicht im Ansatz, dass der von der Antragstellerin wahrgenommene Dienstposten bisher mit A 11 bewertet wurde. Die bloße Einstufung des Dienstpostens stellt nämlich kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Auch die langjährige Übertragung eines im Verhältnis zum verliehenen Statusamt höherwertigen Dienstpostens rechtfertigt damit keine Ausnahme vom Grundsatz der Bestenauslese (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 − 2 B 117/07 −, Rn. 9; VGH München, Beschluss vom 25. November 2015 − 3 ZB 15.77 −, Rn. 4; beide juris). Auch der Umstand, dass die Antragstellerin ausweislich der – ausgehändigten − Anlassbeurteilung die an sie gestellten Aufgaben – zumindest − übertrifft (vgl. unter 2.3.1) und sie sich ausweislich der Leistungsbewertung „in den neu übertragenen Aufgabenbereich des Datenschutzes und der Informationssicherheit fachlich intensiv eingearbeitet“ hat bzw. „(d)ie mit den Aufgaben verbundenen Tätigkeiten (…) dabei geleistet (werden)“, genügt für Annahme, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin für die am besten Geeignete hält bzw. eine entsprechende Bewährung ausgesprochen hat, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, nicht. Eine „Ermessensreduktion auf null“ liegt keinesfalls vor. Darauf, dass in der ursprünglichen Fassung der Anlassbeurteilung zudem noch der Zusatz enthalten war, dass „an Bereitschaft zur aktiven, aufsuchenden Unterstützung der Kolleg*innen und zum eigenverantwortlichen Treffen von Entscheidungen“ mangele, kommt es damit auch nicht an. Die Antragstellerin beansprucht insofern der Sache nach eine Beförderung, ohne sich zuvor auf eine konkrete freie und – auch über den 31. Dezember 2024 hinaus − noch verfügbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 11, die gegenwärtig nach dem Willen der Antragsgegnerin nicht mehr dahingehend besetzt werden soll, beworben und ein Auswahlverfahren, in dem sie sich mit anderen Bewerbern anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen müsste, durchlaufen zu haben. Ein solches Begehren kann sie nicht mit Erfolg auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen. Vorgenannte Erwägungen werden von dem Umstand gestützt, dass selbst wenn die Antragstellerin ihrem Vortrag entsprechend und entgegen der nunmehr erfolgten Bewertung des Dienstpostens mit A 10 seit fünf Jahren auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 11 eingesetzt wurde, das Bundesverwaltungsgericht sogar in einem Fall, in dem der Beamte den höherwertigen Dienstposten seit über 13 (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 − 2 B 117/07 −, juris Rn. 3 ff.) bzw. 14. Jahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2008 − 2 B 114/07 −, juris Rn. 3 ff.) ausübte, die nicht erfolgte Beförderung unbeanstandet ließ bzw. keinen dahingehenden Anspruch annahm. Die gegen die zuletzt zitierte Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 25. Juni 2009 − 2 BvR 2513/08 − nicht zur Entscheidung angenommen. Im Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundeverfassungsgerichts vom 7. März 2013 − 2 BvR 2582/12 – führt die Kammer wiederum aus (juris Rn. 23): „Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass das Auseinanderfallen von Statusamt und Dienstposten in der (…) Finanzverwaltung Probleme hinsichtlich der durch Art. 33 Abs. 5 GG im Interesse einer rechtsstaatlichen Verwaltung garantierten - insbesondere durch das Lebenszeitprinzip abgesicherten - Unabhängigkeit der Beamten aufwerfen kann (vgl. dazu BVerfGE 121, 205 ). Wie das Oberverwaltungsgericht allerdings zutreffend darlegt, vermag aber auch der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Fürsorgegrundsatz grundsätzlich keine Relativierung des Bestenauslesegrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG und die vorrangige Beförderung des Beschwerdeführers vor besser geeigneten Kandidaten zu rechtfertigen (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117/07 -, juris Rn. 6 ff. m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als ein dauerhafter Überhang von Beförderungsdienstposten gegenüber entsprechenden Statusämtern ein strukturelles Problem darstellt, das nicht durch die Beförderung einzelner Beamter, sondern nur durch die sukzessive Angleichung von Dienstposten und Statusämtern in den Griff zu bekommen ist. Auf letzteres dürfte der Beschwerdeführer zudem im Wege des Verwaltungsrechtsschutzes hinwirken können, indem er etwa die Feststellung beantragt, dass sein langjähriger Einsatz auf einem über seinem Statusamt angesiedelten Dienstposten rechtswidrig ist.“ Der Antragstellerin bleibt es daher unbenommen, im Hauptsacheverfahren die gerichtliche Feststellung zu beantragen, dass ihres Erachtens der langjährige Einsatz auf einem höherwertigen Dienstposten rechtswidrig ist bzw. war. Denkbar ist auch eine Klage gerichtet auf Übertragung amtsangemessener, ggf. niedriger bewerteter Aufgaben, sollte die Antragstellerin die Auffassung vertreten, dass sie auch ab 2025 – entgegen der Stellenbewertung der XXXX GmbH vom Oktober 2024 − höherwertigere Aufgaben wahrnimmt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 C 2/15 −, juris Rn. 19). Die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren begehrte und nicht mehr änderbare Beförderung kommt vorliegend hingegen, auch wenn die Antragstellerin die aktuellen Aufgaben seit mehreren Jahren ausübt, seit über 20 Jahren nicht regelbeurteilt wurde und auch im Hinblick auf die zuletzt erfolgte Anlassbeurteilung für den Zeitraum 1. Juli 2000 bis 31. August 2022 vermeidbare Fehler begangen wurden, weshalb mehrfach Berichtigungen erfolgen mussten, nicht in Betracht. Auch die in der Antragsschrift zugleich beantragte rückwirkende Einweisung in die Stelle scheidet damit aus, die überdies ohnehin nicht mit einer rückwirkenden Übertragung eines höheren Statusamts hätte verbunden werden können. Dem steht nämlich das Verbot rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz entgegen, welches sich auch aus § 12 Abs. 2 Satz 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) bzw. für Landesbeamten aus § 8 Abs. 4 BeamtStG ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 – 2 BvL 7/02 –, Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. April 2010 – 5 LA 213/08 –, Rn. 8; VG Schleswig, Beschluss vom 17. Mai 2023 − 12 B 11/23 −, Rn. 10; alle juris). 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 40 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 11 (in der aktuellen Erfahrungsstufe 11) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen zum Zeitpunkt der Antragstellung am 21. November 2024 (12 x 4.935,84 € x ¼ = 14.807,52 €; vgl. dazu auch OVG Schleswig, Urteil vom 31.03.2023 – 2 MB/21/22 –, Rn. 19; VG Schleswig, Beschluss vom 07.03.2023 – 12 B 2/23 −, Rn. 32; beide juris).