13 C 20/18

Die im Rubrum aufgeführten Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Die Beschwerden der Antragsteller gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. Januar 2018 werden zurückgewiesen. Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird für die Zeit bis zur Verbindung für jedes der verbundenen Verfahren auf 5.000 Euro und für die Zeit ab der Verbindung auf insgesamt 30.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Senat entscheidet über die auf dasselbe Ziel gerichteten Begehren der Antragsteller gemäß § 93 Satz 1 VwGO in gemeinsamer Entscheidung. Die Beschwerden sind zulässig, aber unbegründet. Die zur Begründung der Beschwerden fristgemäß dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, die angefochtenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts zu ändern und die von den Antragstellern begehrten einstweiligen Anordnungen zu erlassen, mit denen diese die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf im 1. klinischen Fachsemester nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2017/2018 erstreben. Die Antragsteller haben auch mit ihrem Beschwerdevorbringen keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ihr Vorbringen bietet keinen Anlass zur Beanstandung der in den angefochtenen Beschlüssen zu Grunde gelegten patientenbezogenen Aufnahmekapazität (§ 17 KapVO). Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO sind als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität zunächst 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen. Ist die nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO errechnete Zahl niedriger als das personalbezogene Berechnungsergebnis, erhöht sich die Summe je 1.000 poliklinische Neuzugänge im Jahr um die Zahl 1. Die Zahl nach Nr. 1 wird jedoch höchstens um 50 % erhöht (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO). Soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen für diesen Studienabschnitt vereinbarungsgemäß und auf Dauer durchgeführt werden, erhöht sich die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität entsprechend (§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KapVO). 1. Der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität (§ 17 Abs. 1 KapVO) ist das Geschäftsjahr 2016 zu Grunde gelegt worden. Dies ist sachlich gerechtfertigt, weil zu dem nach § 5 KapVO maßgeblichen Berechnungsstichtagen - hier: 1. März 2017 / 15. September 2017 (Überprüfungsstichtag) - die Datenerhebung für das Kalenderjahr 2017 noch nicht abgeschlossen war und die Daten des vorhergehenden Geschäftsjahres regelmäßig eine hinreichend aktuelle Datenbasis liefern. Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 30. Juli 2014 ‑ 3 Nc 10/14 -, juris, Rn. 19, VG Münster, Beschluss vom 13. März 2018 - 9 Nc 38/17 -, juris, Rn. 28, sowie nunmehr abstellend auf das dem Bewerbungsstichtag vorhergehende Studienjahr der Beschluss des OVG Hamburg vom 21. April 2015 - 3 Nc 121/14 -, juris, Rn. 12. Dementsprechend stellt auch der Erlass des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW vom 18. Januar 2017 „Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2017/2018 in den Studiengängen Medizin und Zahnmedizin“ ‑ Az.: 233-7.01.02.02.06-132225 - unter Nr. 4 für die Berechnung der Zahl der tagesbelegten Betten und der poliklinischen Neuzugänge auf das Kalenderjahr 2016 ab. 2. Die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten ist fehlerfrei aufgrund einer sog. „Mitternachtszählung“ ermittelt worden. In der Senatsrechtsprechung ist seit langem geklärt, dass zur Ermittlung der Zahl der tagesbelegten Betten i. S. d. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO die sog. „Mitternachtszählung“ mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung vereinbar ist. Vgl. etwa Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2015 ‑ 13 C 18/15 -, juris, Rn. 8, m. w. N. aus der Senatsrechtsprechung. Die Zählweise, die an das stationäre Planbett anknüpft, geht von dem klassisch stationären Patienten aus, der sich in der Regel mehrtägig und während des gesamten Tages im Klinikum aufhält. Die dazu gehörende Anknüpfung an "Übernachtungspatienten" ist ein folgerichtiger und sachlicher Gesichtspunkt. So auch Hess. VGH, Beschluss vom 29. März 2018 ‑ 10 B 2514/17. FM.W7 -, n.v.; OVG Berlin-Branden-burg, Beschluss vom 5. März 2018 - 5 NC 38.17 -, juris, Rn.13; BayVGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 - 7 CE 17.10240 -, juris, Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15. September 2017 - 2 LB 152/16 -, juris, Rn. 58; Sächs. OVG, Beschluss vom 19. Mai 2017 - 2 B 65/17.NC -, juris, Rn. 10. 3. Teilstationär in Tageskliniken aufgenommene Patienten hat das Verwaltungsgericht bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nach § 17 Abs. 1 KapVO zu Recht nicht berücksichtigt. Dass die in den Tageskliniken vorhandenen Betten von der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KapVO nicht erfasst werden, folgt zwangsläufig aus den Ausführungen zu 2. Nach dem System des § 17 Abs. 1 KapVO könnten sie allenfalls über den Aufschlag für poliklinische Neuzugänge Berücksichtigung finden, der aber nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KapVO pauschalierend einen ‑ in der Kapazitätsberechnung des Verwaltungsgerichts bereits berücksichtigten - höchstmöglichen Zuschlag für poliklinische Neuzugänge von 50 % vorsieht. Es spricht zwar Vieles dafür, dass sich die Anzahl der ambulant und teilstationär vorgenommenen Behandlungen zu Lasten der Bettenkapazität erhöht hat. Es liegt jedoch im Einschätzungsermessen des Normgebers, in welchem Umfang er hieraus Folgerungen zieht. Dies gilt umso mehr, als es bislang an tragfähigen Erkenntnissen zur Frage fehlt, ob die Eignungswahrscheinlichkeit und Belastbarkeit von Patienten in teilstationärer Behandlung genauso zu beurteilen ist wie die Belastbarkeit eines Patienten in vollstationärer Behandlung, und nicht auszuschließen ist, dass sich die teilstationäre Behandlung im Hinblick auf die Belange der Ausbildung von den herkömmlichen vollstationären Behandlungen unterscheidet. Zweifel an der Ausbildungseignung des tagesklinischen Patienten wegen des begrenzten, für seine Behandlung zur Verfügung stehenden Zeitrahmens aufzeigend: BayVGH, Beschluss vom 13. Juni 2014 - 7 CE 14.10058 -, juris, Rn. 14; Sächs. OVG, Beschluss vom 2. September 2014 - NC 2 B 143/14 -, juris, Rn. 17; a. A. OVG Hamburg, Beschluss vom 30. Juli 2014 - 3 Nc 10/14 -, juris, Rn. 22 ff. Ob die Arbeitsgruppe „Modellstudiengang Medizin“, welche gegenwärtig u.a. die Parameter Patienteneignung, Patientenverfügbarkeit und Patientenbereitschaft, aus denen sich der Wert 15,5 % der tagesbelegten Betten und der Wert 1 zu 1000 bei den poliklinischen Neuzugängen nach den Vorgaben für die Regelstudiengänge zusammensetzt, untersucht, vgl. hierzu und zum Zeitplan Nds. OVG, Beschluss vom 22. September 2017 - 2 NB 944/17 -, juris, Rn. 35, hierzu Erkenntnisse liefern wird, bleibt abzuwarten. Eine gerichtliche Korrektur hält der Senat mit Blick auf die erforderliche Auswertung dieser Erkenntnisse durch den Normgeber jedenfalls derzeit nicht für erforderlich. 4. Bei der Berechnung der tagesbelegten Betten hat das Verwaltungsgericht zu Recht nur diejenigen Privatpatienten in die Berechnung der Aufnahmekapazität einbezogen, die von Chefärzten bzw. Klinikdirektoren mit sog. „Neuverträgen“ behandelt werden. Eine Berücksichtigung sämtlicher Privatpatienten ist nicht geboten. a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Privatbetten einzelner Chefärzte bzw. Klinikdirektoren dann nicht in die Berechnung der tagesbelegten Betten einbezogen werden, wenn diese über Verträge verfügen, die ihnen nach „altem Chefarztrecht“ aufgrund landesrechtlicher Vorschriften das Recht einräumen, Privatpatienten im Rahmen einer Nebentätigkeit stationär zu behandeln und die daraus resultierenden Forderungen selbst zu liquidieren („sog. Altvertragler“). Vgl. hierzu § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals an den Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 1981, GV. NRW. S. 726, in der Fassung der Verordnung vom 19. November 1993, GV. NRW. S. 964 (HNtV NRW 1994), außer Kraft getreten durch die Neufassung der genannten Verordnung vom 19. Dezember 2014 (HNtV NRW 2015), GV. NRW. S. 100, in Kraft getreten am 28. Januar 2015: Den vom Minister für Wissenschaft und Forschung bestellten Leitern einer Abteilung mit Aufgaben in der Krankenversorgung (leitende Abteilungsärzte) ist allgemein genehmigt, in den Kliniken wahlärztliche Leistungen im stationären, voll-, teil-, vor- und nachstationären Bereich und ambulante ärztliche Leistungen zu erbringen und zu berechnen, wenn die Patienten die persönliche Leistung des leitenden Abteilungsarztes wünschen. Insoweit verbleibt es unter Bezug auf die bisherige ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 2008 -13 C 59/08 -, juris, Rn. 6, vom 10. April 2008 - 13 C 70/08 -, juris, Rn. 4, vom 19. Dezember 2013 - 13 C 107/13 u.a. -, juris, Rn. 13, sowie vom 18. Juli 2017 ‑ 13 C 40/16 -, juris, Rn. 2, dabei, dass deren Privatpatienten nicht als Patienten des Universitätsklinikums anzusehen sind, weil die Behandlung für die Lehrpersonen (nur) eine entgeltliche Nebentätigkeit unter Benutzung der Einrichtung des Klinikums darstellt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 2 C 27.06 -, juris, Rn. 25, zu § 17 HNtV a.F. (als Nebentätigkeit gestattet ist die persönliche Behandlung von Privatpatienten mit Mitteln des Krankenhauses). Ihre Berücksichtigung ist bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität deshalb normativ nicht gefordert. Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. März 2018 ‑ 10 B 2514/17 FM W7- n.v.; BayVGH, Beschluss vom 27. September 2017 - 7 ZB 17.20000 -, juris, Rn. 8; demgegenüber Privatpatienten seit jeher einbeziehend VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. November 1987 - NC 9 S 838/87 -, juris, OVG Hamburg, Beschluss vom 6. April 1988 - Bs III 686/87 -, juris. Ein abweichendes Normverständnis drängt sich weder wegen geltend gemachter tatsächlicher Schwierigkeiten bei der Kapazitätsberechnung noch wegen fließender tatsächlicher Entwicklungen bei der Ablösung des Privatliquidationsrechts auf. Diese Umstände stehen einer Kapazitätsberechnung nicht entgegen (vgl. dazu auch 5.). Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, § 17 KapVO geböte ein abweichendes Verständnis, weil sich der Anteil noch bestehender sog. „Altverträge“ von Universität zu Universität unterscheide. A.A.: Nds. OVG, Urteil vom 7. April 2016 - 2 LB 289/15 -, juris, Rn. 59 ff. Dieser Umstand rechtfertigt vielmehr eine differenzierte Betrachtung, die zugleich dafür Sorge trägt, dass für den Übergangszeitraum bis zum Auslaufen der sog. „Altverträge“ den widerstreitenden Interessen der einzelnen Hochschule, der dort eingeschriebenen Studierenden und der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sachgerecht und angemessen Rechnung getragen wird. b) Hinsichtlich der Privatpatienten von Chefärzten, die über Verträge nach „neuem Chefarztrecht“ verfügen (sog. „Neuvertragler“), hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, diese seien nach neuem (Nebentätigkeits-)Recht als Patienten des Klinikums anzusehen. Es hat deshalb die betreffenden Privatbetten folgerichtig als tagesbelegte Betten des Klinikums berücksichtigt und in die Kapazitätsberechnung einbezogen. Hierzu hat es, ohne dass dies mit einer eigenen Beschwerde von der Antragsgegnerin in Frage gestellt wird, ausgeführt, die Chefärzte bzw. Klinikleiter seien aufgrund ihrer mit dem Universitätsklinikum geschlossenen Vereinbarungen (§ 15 der Rechtsverordnung für die Universitätskliniken Aachen, Bonn, Düsseldorf, Essen, Köln und Münster vom 20. Dezember 2007, GV. NRW. S. 744, zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Mai 2013, GV. NRW. S. 278) ausnahmslos verpflichtet, die vom Universitätsklinikum mit dem Patienten vereinbarten, gesondert berechenbaren wahlärztlichen (stationären) Leistungen als Wahlarzt zu erbringen; zugleich hätten sie alle aus der Behandlung des Privatpatienten resultierenden Vergütungsansprüche an das Universitätsklinikum abgetreten. Vergleichbares gelte für die Direktoren der Kliniken des LVR-Klinikums, die die von ihnen erbrachten privatärztlichen Leistungen nicht mehr selbst abrechneten. Dies entspreche der Regelung in § 6 Abs. 1 HNtV NRW 2015. Hiernach könnten Leiterinnen und Leitern einer Abteilung mit Aufgaben in der Krankenversorgung nur noch in begründeten Ausnahmefällen nach Maßgabe des § 8 HNtV 2015 die nebentätige Erbringung wahlärztlicher Leistungen genehmigt werden. Diese Ausgestaltung des Dienstverhältnisses zwischen den Kliniken und den „Neuvertraglern“ habe Auswirkungen auf die Bestimmung der zur Ausbildung zur Verfügung stehenden patientenbezogenen Kapazität. Dieser Wertung folgt der Senat. 5. Erfolglos rügen die Antragsteller, das Verwaltungsgericht habe die kapazitätserhöhend zu berücksichtigende Zahl an Pflegetagen hinsichtlich der zusätzlichen berücksichtigten Pflegetage für „Neuvertragler“ nur näherungsweise bestimmt. Dieser methodische Ansatz des Verwaltungsgerichts ist jedenfalls unter den Bedingungen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens und der im WS 2017/2018 erstmals erfolgten Berücksichtigung von Privatpatienten nicht zu beanstanden. a) Die näherungsweise Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass die tatsächliche Ermittlung der Pflegetage für „Neuvertragler“ unter den bei der Antragsgegnerin bestehenden Gegebenheiten unmöglich ist. Nach den E-Mail-Auskünften der Antragsgegnerin vom 4. Dezember 2017 (Leitverfahren 13 C 13/18, Bl. 68) und vom 13. Dezember 2017 (Leitverfahren 13 C 13/18, Bl. 79) sowie der telefonischen Auskunft des Herrn W. , Abteilungsleiter Administratives Management am UKD, vom 12. Dezember 2017 (Leitverfahren 13 C 13/18, Bl. 69), an deren Richtigkeit der Senat keine Zweifel hegt, ist es nicht möglich, die Privatpatienten nach Behandlungstagen den einzelnen Kliniken zuzuordnen. Die Antragsgegnerin hat hierzu nachvollziehbar erklärt, dass in den Fällen, in denen sowohl „Alt“- als auch „Neuvertragler“ auf Grund einer üblichen vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Privatpatienten und dem Klinikum Behandlungsleistungen im Rahmen einer sog. Wahlarztkette erbracht hätten, die an die Behandlung durch einen“ Neuvertragler“ anknüpfende Ausbildungskapazität nicht eindeutig abgebildet werden könne. Die vertragliche Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen erstrecke sich auf alle Klinikdirektoren des UKD. Wegen der Wahlarztkette seien in nahezu allen Fällen sowohl „Altvertragler“ wie auch „Neuvertragler“ an der Behandlung beteiligt (Leitverfahren 13 C 13/18, Bl. 68). b) Das Verwaltungsgericht hat deshalb die durch „Neuvertragler“ in Form von tagesbelegten Betten zur Verfügung stehende Kapazität in Anknüpfung an deren Anteil an der Behandlung stationärer Privatpatienten bestimmt und einen Anteil von 76,27 % zu Grunde gelegt. Dies beruht auf der Mitteilung der Antragsgegnerin, wonach im UKD im Geschäftsjahr 2016 9.542 stationär aufgenommenen Privatpatienten von „Neuvertraglern“ und weitere 2.968 von „Altvertraglern“ behandelt worden seien, wobei Doppelzählungen von Patienten, die in zwei Abteilungen behandelt worden seien, nicht ausgeschlossen seien (Leitverfahren 13 C 13/18, Bl. 93). Im Rahmen einer der Kapazitätsberechnung auch ansonsten nicht fremden Pauschalierung ist dies nicht zu beanstanden, zumal es an normativen Berechnungsvorgaben fehlt und der für das Studienjahr 2017/2018 geltende Erlass des Ministeriums für Innovation, Wissenschaft und Forschung des Landes NRW vom 18. Januar 2018, der die Berücksichtigung von Privatpatienten (noch) nicht vorsieht, keine Berechnungsvorgaben enthält. Andere alternativ in Betracht kommende Berechnungen - etwa eine Differenzierung danach, ob die Patienten in Kliniken behandelt werden, deren Direktoren „Neu“- oder „Altvertragler“ sind - (so offensichtlich die Kapazitätsberechnung der WWU Münster) beruhen gleichfalls auf Pauschalierungen. Sie sind schon deshalb nicht offensichtlich vorzugswürdig. Anlass zur Annahme, sie seien regelmäßig studienbewerberfreundlicher, hat der Senat ebenfalls nicht. Dass die Antragsgegnerin bis heute bezogen auf das Geschäftsjahr 2016 keine Unterlagen vorgelegt hat, die eine solche Alternativberechnung ermöglichen, ist deshalb unerheblich. 6. Gründe, die fallbezogen die Annahme einer unzulässigen Mehrfachzählung wegen wiederholter Beurlaubungen und daraus folgender dauerhafter Blockade eines Studienplatzes rechtfertigen könnten, vgl. dazu etwa BayVGH, Beschluss vom 26. Juli 2016 - 7 CE 16.10171 u.a. -, juris, Rn. 10, und denen im Rahmen der Besetzungsrüge der Antragsteller nachzugehen wäre, sind nicht dargetan und drängen sich nach Aktenlage auch nicht auf. Auch mit Blick darauf, dass die Antragsteller im Vorfeld des gerichtlichen Verfahrens keinen Anlass gesehen haben, eine Einsichtnahme in die Kapazitätsunterlagen der Antragsgegnerin nach § 29 VwVfG NRW zu erwirken, sieht sich der Senat ohne von den Antragstellern beigebrachte konkrete Anhaltspunkte für eine aus ihrer Sicht unzulässige Mehrfachzählung zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts im jetzigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der kapazitätsdeckenden Vergabe von Studienplätzen ebenso wie bei der Berechnung der Schwundquote grundsätzlich auf den Bestand der im betreffenden Studiengang eingeschriebenen Studierenden abzustellen ist, zu dem auch Studierende gehören, die beurlaubt sind. Beurlaubungen fallen nicht unter die Kategorien des Schwunds nach § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO. Beurlaubte nehmen die Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch und stellen deshalb keine echte Schwundentlastung der Lehreinheit bei der studentischen Nachfrage dar. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2013 - 13 C 50/13 -, juris, Rn. 7 f., m.w.N. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.