4 B 571/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 24.4.2018 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat durch einstweilige Anordnung vorläufig festgestellt, dass Verkaufsstellen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin am 29.4.2018 nicht auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen im Jahr 2018 vom 20.4.2018 (Bekanntmachung vom 23.4.2018, www.kreuztal.de) geöffnet haben dürfen. Es hat im Wesentlichen angenommen, die Verordnung sei insoweit offensichtlich rechtswidrig und nichtig, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt sei. Die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung am 29.4.2018 sei bei summarischer Prüfung ersichtlich nicht im öffentlichen Interesse gerechtfertigt. Die Antragsgegnerin habe keine auf den konkreten Einzelfall bezogene, eigene Abwägungsentscheidung vorgenommen, wie sie auch nach Novellierung des § 6 LÖG NRW weiterhin geboten sei. Insoweit genüge es nicht, den Wortlaut des Gesetzes – hier der in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 5 LÖG NRW benannten Regelbeispiele – lediglich wiederzugeben, wie dies in der der Verordnung zugrunde liegenden Ratsvorlage geschehen sei. Konkrete Feststellungen zu den mit der Verkaufsstellenöffnung im Einzelnen verfolgten Gemeinwohlinteressen, deren Bestimmung und Gewichtung, seien – soweit ersichtlich – von der Antragsgegnerin nicht getroffen worden. Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Fragestellt. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Ladenöffnungsgesetz – LÖG NRW – vom 16.11.2006 (GV. NRW. S. 516), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.3.2018 (GV. NRW. S. 172), der auf die hier in Rede stehende Verordnung gemäß § 13 Abs. 3 LÖG NRW Anwendung findet, dürfen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen Verkaufsstellen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW enthält einen nicht abschließenden („insbesondere“) Katalog von Fällen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde unter anderem dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnung freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken; innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 nicht mehr als 16 Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden (§ 6 Abs. 4 Satz 2 und 3 LÖG NRW). Mit dem Erfordernis eines „öffentlichen Interesses“ will der Gesetzgeber erklärtermaßen dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag für die Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 139 WRV i. V. m. Art. 140 GG und den hieraus vom Bundesverfassungsgericht insbesondere in seinem Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 – (BVerfGE 125, 39) abgeleiteten Anforderungen Rechnung tragen. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I, LT-Drs. 17/1046, S. 3, 101 ff. Danach gewährleistet dieser Auftrag an den Gesetzgeber ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes. Er statuiert für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Grundsätzlich hat die typische „werktägliche Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Deshalb muss das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Für die hier in Rede stehende Ladenöffnung, die eine für jedermann wahrnehmbare werktagstypische Geschäftigkeit auslöst und so den Charakter des Tages in besonderer Weise prägt, bedeutet dies, dass sie eines dem Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes bedarf. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und ein alltägliches Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Käufer genügen grundsätzlich nicht. Darüber hinaus müssen Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 150 ff., 157 ff.; BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22, und vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, NVwZ 2017, 1713 = juris, Rn. 16. In Ansehung dieser Rechtsprechung und im Einklang mit ihr hebt die Begründung des von der Landtagsmehrheit mit nur geringen Änderungen, vgl. zu diesen Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft, Energie und Landesplanung, LT-Drs. 17/2170, beschlossenen Gesetzentwurfs ausdrücklich hervor, Ausnahmen vom Sonn- und Feiertagsschutz bedürften eines rechtfertigenden Sachgrundes und sie müssten für die Öffentlichkeit klar erkennbar bleiben. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 102. Dies soll – abgesehen von den in § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 3 LÖG NRW vorgesehenen zahlenmäßigen und zeitlichen Beschränkungen – dadurch sichergestellt werden, dass eine ausnahmsweise Öffnung von Verkaufsstellen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW im öffentlichen Interesse liegen muss, was wiederum gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW insbesondere in den dort aufgezählten Fällen zutreffen soll, die nach Einschätzung des Gesetzgebers gewichtige Sachgründe darstellen. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 102, 103. Ob ein dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV genügender Sachgrund für die beabsichtigte sonn- oder feiertägliche Ladenöffnung besteht, ist von der zuständigen örtlichen Ordnungsbehörde im jeweiligen Einzelfall zu prüfen und zu begründen. Von dieser Pflicht ist sie auch durch die gesetzliche Verankerung möglicher Sachgründe in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW nicht entbunden. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 104. Der Gesetzgeber hat sich für ein sogenanntes zweistufiges Verfahren entschieden, innerhalb dessen er den Rechtsrahmen für die Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisses vorgibt und die einzelfallbezogene Konkretisierung den örtlichen Gemeinschaften überlässt. Vgl. LT-Drs. 17/2170, S. 41. Der im Gesetzgebungsverfahren von den kommunalen Spitzenverbänden eingebrachte Vorschlag eines sogenannten einstufigen Verfahrens mit abschließender Abwägung von Sachgründen durch den Gesetzgeber und bloßer kalendermäßiger Bestimmung der Freigaben durch die Kommunen, vgl. LT-Stellungnahme 17/197, S. 2 f., wurde nicht aufgegriffen. Der Gesetzgeber hat – lediglich – den in § 6 Abs. 1 LÖG NRW a. F. vorausgesetzten Anlassbezug („aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen“) zugunsten des Erfordernisses eines „öffentlichen Interesses“ mit Regelbeispielkatalog aufgegeben. Bei örtlichen Veranstaltungen lässt er es nunmehr genügen, dass eine beabsichtigte Ladenöffnung damit „im Zusammenhang“ steht (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW), wofür bei Bestehen einer räumlichen und zeitlichen Nähe eine gesetzliche Vermutung spricht (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW). Hierdurch sollen die Verordnungsgeber insbesondere von der Notwendigkeit einer Besucherprognose, wie sie nach der Rechtsprechung zur bisherigen Gesetzesfassung in der Regel erforderlich war, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NWVBl. 2016, 513 = juris, Rn. 37, im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 23 ff.; vgl. aber auch OVG NRW, Beschlüsse vom 5.5.2017 ‑ 4 B 520/17 ‒, NWVBl. 2017, 345 = juris, Rn. 22, vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 27, vom 28.9.2017 – 4 B 1218/17 –, juris, Rn. 16, und vom 7.12.2017 – 4 B 1538/17 –, NWVBl. 2018, 113 = juris, Rn. 15, 20 ff., befreit werden. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 105. Eine im Vergleich zur bisherigen Rechtslage zusätzliche Erleichterung und Erweiterung der Freigabemöglichkeit eröffnet sich den kommunalen Verordnungsgebern aufgrund der – beispielhaften – Benennung weiterer öffentlicher Interessen bzw. Sachgründe in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW sowie dadurch, dass gegebenenfalls mehrere Sachgründe vorliegen und zumindest in ihrer Kumulation eine konkrete Ladenöffnung rechtfertigen können. Zur möglichen Kumulation von Sachgründen vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 105. Die von Verfassungs wegen gebotene, vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 180; BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, NVwZ 2017, 1713 = juris, Rn. 16 f., Abwägung zwischen den für eine Ladenöffnung sprechenden Gründen und dem Schutzgut des Sonn- und Feiertagsschutzes wird hierdurch nicht entbehrlich. Sie obliegt nach dem gesetzlichen Regelungskonzept dem Verordnungsgeber im jeweiligen Einzelfall. Nur gewichtige, im Einzelfall festzustellende und in einer Abwägung dem gebotenen Sonn- und Feiertagsschutz gegenüberzustellende öffentliche Interessen können die ausnahmsweise Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag rechtfertigen. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 103. Dies gilt auch im Hinblick auf die in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW aufgeführten öffentlichen Interessen. Die Beurteilung, ob eine beabsichtigte Ladenöffnung im Zusammenhang mit einer Veranstaltung erfolgt (Nr. 1), ob sie den in Nummern 2 bis 4 genannten Zielen dient (Erhalt, Stärkung oder Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots oder zentraler Versorgungsbereiche; Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren) oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune steigert (Nr. 5), hat der Gesetzgeber in die Hand der zuständigen örtlichen Ordnungsbehörden gelegt. Diese müssen bei ihrer Entscheidung dem verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen gerecht werden. Dazu haben sie anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen und in einer für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren– dokumentierten – Weise zu begründen, ob einer der in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW aufgezählten Sachgründe tatsächlich vorliegt und, gegebenenfalls in Kombination mit anderen, hinreichend gewichtig ist, um die konkrete Ladenöffnung – auch hinsichtlich ihres räumlichen Geltungsbereichs – zu rechtfertigen. Unverändert gilt, dass das bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber auch unter einer anderen Bezeichnung eine sonn- oder feiertägliche Ladenöffnung nicht rechtfertigen kann. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Freigabe einer Ladenöffnung erfüllt sind, unterliegt grundsätzlich in vollem Umfang verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum eröffnet sich dem Verordnungsgeber nur bei der Prognose künftiger Ereignisse. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, GewArch 2017, 1713 = juris, Rn. 17. Danach genügt eine pauschale Behauptung, die beabsichtigte Ladenöffnung stehe im Zusammenhang mit einer örtlichen Veranstaltung, diene den in Nummern 2 bis 5 des § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW aufgeführten Zielen oder liege sonst im öffentlichen Interesse, nicht, um eine Ausnahme von der verfassungsrechtlichen Regel der Sonn- und Feiertagsruhe zu rechtfertigen. Insbesondere sind die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW definierten öffentlichen Interessen in ihrer Zielrichtung sehr weit gefasst, daher letztlich stets in allgemeiner Weise berührt und insoweit nicht geeignet, einen als solchen für die Öffentlichkeit erkennbaren Ausnahmecharakter der Ladenöffnung zu begründen. Um dem verfassungsrechtlich gebotenen und vom Gesetzgeber vorausgesetzten Regel-Ausnahme-Verhältnis gerecht zu werden, müssen die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Ziele nach den konkreten Verhältnissen in der betreffenden Kommune in dem für die Ladenöffnung vorgesehenen Bereich zumindest in besonderer Weise betroffen sein, um eine Ausnahme von der Regel der Sonn- und Feiertagsruhe gegebenenfalls rechtfertigen zu können. Jedenfalls muss es sich dabei um Belange handeln, die tatsächlich über das bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potenzieller Käufer an einer Ladenöffnung hinausgehen. Die Öffnung muss zudem, um den genannten Zielen zu „dienen“ (Nr. 2 bis 4) bzw. ihre Verwirklichung zu „steigern“ (Nr. 5), zur Zielerreichung geeignet, d. h. dem jeweiligen Zweck jedenfalls förderlich sein. Vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 102. Hierüber hat sich der Verordnungsgeber vor Erlass der Verordnung – nachprüfbar – Gewissheit zu verschaffen, da nur auf dieser Grundlage die gebotene Abwägung und ihre gerichtliche Überprüfung möglich sind. Diesen Anforderungen genügt die hier streitige Freigabe der Verkaufsstellenöffnung am 29.4.2018 von 13 Uhr bis 18 Uhr im gesamten Stadtgebiet der Antragsgegnerin offensichtlich nicht. Die Antragsgegnerin hat nicht ansatzweise aufgezeigt, dass die von ihr für die Ladenöffnung angeführten Belange nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 5 LÖG NRW im gesamten Stadtgebiet in besonderer Weise berührt sind, obwohl sich die insoweit zu stellenden Anforderungen im Wesentlichen bereits aus der sehr ausführlichen Gesetzesbegründung zum neuen Ladenöffnungsgesetz ergeben, auf die die Antragstellerin die Antragsgegnerin schon vor der Beschlussfassung mit Schreiben vom 19.4.2018 hingewiesen hatte. Weil dieses in der Anhörung nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW übersandte Schreiben dem Rat der Antragstellerin offenbar nicht vorgelegen hat, die der Verordnung zugrunde liegende Beschlussvorlage auf Seite 4 vielmehr mitteilt, über das Ergebnis der Anhörung werde in der Sitzung berichtet, hat der Senat Zweifel, ob eine ordnungsgemäße Anhörung, die ebenfalls Wirksamkeitsvoraussetzung ist, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 – 4 B 599/17 –, juris, Rn. 6 ff., hier stattgefunden hat. Nach Aktenlage ist nicht erkennbar, dass den Ratsmitgliedern die Stellungnahme jedenfalls ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt war und somit bei ihrer Willensbildung berücksichtigt werden konnte. Der Senat muss diesen Zweifeln nicht nachgehen. Die Verordnung entspricht jedenfalls den materiellen Anforderungen des § 6 Abs. 1 LÖG NRW offensichtlich nicht. In der konkreten Situation des örtlichen Einzelhandels begründete und im gesamten Stadtgebiet gegebene besondere Umstände, die eine Ladenöffnung im Interesse des Erhalts, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW) rechtfertigen könnten, macht die Antragsgegnerin nicht geltend. Die der Verordnung zugrunde liegende Beschlussvorlage verweist auf Seite 4 lediglich darauf, der stationäre Einzelhandel müsse „sich insbesondere in der Konkurrenz zu digitalen Einkaufsmöglichkeiten behaupten“. Die allgemeine, für den stationären Einzelhandel einer jeden Kommune ganzjährig bestehende Konkurrenzsituation zum Online-Handel ist für sich genommen nicht geeignet, eine Ausnahme von der Regel der Sonn- und Feiertagsruhe zu begründen. Insoweit geht es um das bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber. Davon geht auch die Gesetzesbegründung aus, die den verstärkten Wettbewerb unter anderem durch den Online-Handel im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW zwar erwähnt, insoweit aber „den Einzelhandel selbst ausdrücklich gefordert“ sieht, vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 106, und, wie ausgeführt, stets gewichtige, im Einzelfall festzustellende und in einer Abwägung dem gebotenen Sonn- und Feiertagsschutz gegenüberzustellende öffentliche Interessen voraussetzt. Die hier festgesetzte stadtgebietsweite Freigabe der Ladenöffnung ist offensichtlich auch nicht zur Steigerung der überörtlichen Sichtbarkeit der Antragstellerin als attraktiver und lebenswerter Standort insbesondere für den Tourismus und die Freizeitgestaltung, als Wohn- und Gewerbestandort sowie Standort von kulturellen und sportlichen Einrichtungen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 LÖG NRW) gerechtfertigt. Dieses Regelbeispiel eines öffentlichen Interesses kann nicht allein mit der Anziehungskraft begründet werden, die eine Verkaufsstellenöffnung als solche stets auf Gemeindeeinwohner und auswärtige Besucher ausübt. Hierin kommt letztlich nichts anderes als das bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potenzieller Käufer zum Ausdruck. Darüber hinausgehende, unter dem Gesichtspunkt einer Steigerung der überörtlichen Sichtbarkeit der Kommune grundsätzlich beachtliche Umstände liegen hier zwar darin begründet, dass zeitgleich mit der Ladenöffnung in der Innenstadt der Antragstellerin das „Kreuztaler Frühlingsfest“ stattfindet. Im Ansatz zutreffend wird auf Seite 4 der Beschlussvorlage der Antragsgegnerin ausgeführt, dass „auch die großen und ständig wiederkehrenden Veranstaltungen in Kreuztal einen Aspekt für die überörtliche Sichtbarkeit der Stadt“ darstellten. Insoweit bleiben allerdings die nach dem verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis erforderlichen besonderen Umstände, die eine ausnahmsweise Ladenöffnung gegebenenfalls rechtfertigen können, auf die jeweilige Veranstaltung und mithin typischerweise auf ihren räumlichen Bereich beschränkt. Um dem Regel-Ausnahme-Verhältnis gerecht zu werden, müssen die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Ziele jedoch gerade in dem für die Ladenöffnung vorgesehenen Bereich in besonderer Weise betroffen sein. Die in der Beschlussvorlage vertretene Auffassung, eines auch räumlichen Zusammenhangs zwischen einer beabsichtigten Ladenöffnung und den für sie angeführten Sachgründen bedürfe es nur für das Regelbeispiel nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW (Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen), trifft nicht zu. Sie wird dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag für die Sonn- und Feiertagsruhe nicht gerecht. Die Antragsgegnerin hat sich nicht in nachvollziehbarer Weise Gewissheit darüber verschafft, dass das am 29.4.2018 auf dem Marktplatz stattfindende Frühlingsfest über sein unmittelbares räumliches Umfeld hinaus im gesamten Stadtgebiet eine Anziehungskraft auf Besucher entfaltet. Mithin ist nicht ersichtlich, dass jenseits des Veranstaltungsbereichs öffentliche Belange für die Ladenöffnung angeführt werden können, die über das durch die Öffnung ausgelöste alltägliche Erwerbsinteresse potenzieller Käufer und das parallele Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber hinausgehen. Mit Blick auf das stattfindende Frühlingsfest könnten besondere Gründe allenfalls für eine auf den Bereich der Innenstadt begrenzte Ladenöffnung angeführt werden. Dies hatte der Senat jedoch angesichts der vom Rat beschlossenen Loslösung der Verkaufsstellenöffnung von der Veranstaltung nicht zu beurteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).