6 A 139/17

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Verbeamtungsbegehrens, weil sie die Einstellungshöchstaltersgrenze überschreite. 1. Ohne Erfolg kritisiert die Klägerin den Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts, maßgeblich für die Entscheidung über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht nicht nur der bisherigen Rechtsprechung des Senats, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 12 ff., sondern auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist hier weder im Landesbeamtengesetz vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938; im Folgenden: LBG NRW a. F.) noch in der Neufassung des Gesetzes vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n. F.) enthalten. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, BVerwGE 156, 180 = juris, Rn. 15. 2. Dem Einwand, das Land habe nicht die für die Regelung zum Einstellungshöchstalter erforderliche Gesetzgebungskompetenz, ist ebenfalls nicht zu folgen. Der Senat verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt werden. Entscheidend ist, dass gemäß Art. 72 Abs. 1 GG bei der für das Beamtenstatusrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG bestehenden konkurrierenden Gesetzgebung die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung haben, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Dies ist in Bezug auf die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen der Fall. Dementsprechend haben sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht, das die nordrhein-westfälische Regelung des Höchstalters für verfassungsgemäß hält, eine Gesetzgebungskompetenz des Landes zugrunde gelegt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19 = juris, Rn. 67 ff.; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff. 3. Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Neuregelung der Einstellungshöchstaltersgrenze von 42 Jahren nach § 14 Abs. 3 LBG NRW n.F. sei im Übrigen verfassungsgemäß, entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach verstößt die nunmehr geregelte Höchstaltersgrenze nicht gegen das Grundgesetz. Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff. Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens, etwa zur Situation von lebensälteren Bewerberinnen und Bewerbern und deren Alterssicherung, an. Die Neuregelung genügt den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten formellen und materiellen Anforderungen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, a. a. O. Mit Blick auf den vom Bundesverfassungsgericht dem beklagten Land zugebilligten Gestaltungsspielraum, auch was das zeitliche Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit angeht, ist es insbesondere nicht zu beanstanden, dass es die Einstellungshöchstaltersgrenze auf 42 Jahre festgesetzt hat. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen, das davon ausgegangen ist, die diesbezügliche Begründung des Gesetzentwurfs durch die Landesregierung (LT-Drs. 16/9759, S. 21 ff.) halte sich im Rahmen der Vorgaben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 19. 4. Ernstliche Richtigkeitszweifel bestehen weiter nicht in Bezug auf die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Einstellungshöchstaltersgrenze des § 14 LBG NRW n.F. begegne keinen durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Auch dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Danach liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, weil die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sind. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht auch, wie von der Klägerin gefordert, zugrunde gelegt, dass die Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme auf Beweismittel gestützt sein muss, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff. Die von der Klägerin angeführten EuGH-Entscheidungen erfordern keine andere Betrachtung. Insbesondere fehlt es der nordrhein-westfälischen Regelung nicht deshalb an der Kohärenz, weil andere Bundesländer in Ausübung ihres Gestaltungsspielraums abweichende Regelungen getroffen haben. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Vorbringen, es fehle an einer systematischen und kohärenten Regelung, weil für Professoren kein Einstellungshöchstalter gelte. Der Vortrag genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen, weil dies ausweislich des ebenfalls 2016 eingeführten § 39a HG NRW nicht zutrifft. 5. Die Klägerin stellt weiter die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage, sie könne ihr Verbeamtungsbegehren nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. stützen. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden für einzelne Fälle, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. a. Aus dem von der Klägerin dargelegten Umstand, dass sie bereits seit 2004 für das beklagte Land als angestellte Lehrerin tätig sei, sich seit dem 30. August 2006 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis befinde und ihr Verbeamtungsbegehren in der Vergangenheit zu Unrecht unter Berufung auf eine unwirksame Höchstaltersgrenze abgelehnt worden sei, folgt nicht, dass die Anwendung der jetzt geltenden wirksamen Altersgrenze unbillig wäre. Denn die frühere behördliche Entscheidung – die Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis beinhaltet die konkludente Ablehnung des Verbeamtungsbegehrens – ist bestandskräftig geworden. Nach der Rechtsprechung des Senats, an der er auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens festhält, sind derartige Entscheidungen im Rahmen der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F. (= § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW a.F.) nicht zu berücksichtigen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 37, und vom 28. November 2013 ‑ 6 A 368/12 -, juris, Rn. 41. Die Bestandskraft ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen durchbrochen worden, das mangels Dauerwirkung der Ablehnung grundsätzlich nicht in Betracht kommt und auf das im Übrigen kein Anspruch bestünde. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 10 und 37. b. Auch aus den von der Klägerin angeführten Umständen, dass es im Zeitpunkt ihrer Antragstellung am 3. Juni 2015 und auch noch fast sieben Monate später keine wirksame Höchstaltersgrenze gab, folgt nicht, dass die Anwendung im Sinne des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. unbillig wäre. Ferner erfüllt das Zuwarten des beklagten Landes auf das Inkrafttreten einer Neuregelung nicht die Voraussetzungen des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, juris, Rn. 12 ff.; entsprechend für die Situation im Jahr 2009 OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 42. Vielmehr ist mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19, die dem Antrag der Klägerin vorausging, ein Schwebezustand geschaffen worden, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten hatten. Vgl. weiter BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32. Es lag deshalb ein zureichender Grund für die Untätigkeit des beklagten Landes im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 42. Die Klägerin konnte auch nicht darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in dem Einstellungshöchstaltersgrenzen ausdrücklich als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet werden, keine Altersgrenze normieren oder die gestellten Übernahmeanträge generell von der Neuregelung ausnehmen würde. Es widerspräche im Übrigen der Verpflichtung des Normgebers und dem ihm eingeräumten Regelungsspielraum, wenn zwingend zu Gunsten der Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Verbeamtungsantrag gestellt haben, eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32. c. Die Klägerin irrt, wenn sie meint, entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 11. Oktober - 2 C 11.15 – vertretenen Auffassung habe das beklagte Land in Anwendung des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. keine einheitliche Verwaltungspraxis entwickelt; aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2016 in dem Parallelverfahren - 2 C 19.15 - ergebe sich, dass die dortige Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden sei, obwohl sie im Zeitpunkt ihres Übernahmeantrags bereits 50 Jahre alt gewesen sei und damit nach dem ministeriellen Erlass eine Übernahme gerade nicht möglich gewesen sei. Dieses Vorbringen lässt unberücksichtigt, dass das beklagte Land die Klägerin in dem genannten Verfahren nur deswegen ernannt hat, weil es sich aufgrund einer im Einzelfall abgegebenen „Verbeamtungszusage“ gebunden gefühlt hat. Anhaltspunkte für eine uneinheitliche, vom ministeriellen Erlass abweichende Verwaltungspraxis ergeben sich daraus nicht. II. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die von der Klägerin unter 1., 2. und 4. aufgeworfenen Rechtsfragen sind mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, wie oben ausgeführt, höchstrichterlich entschieden. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV, die auch das letztinstanzlich zuständige Bundesverwaltungsgericht nicht für geboten erachtet hat, bedurfte und bedarf es nicht. Die unter 3. formulierte Frage, die die Gesetzgebungskompetenz des beklagten Landes betrifft, ist ebenfalls nicht grundsätzlich bedeutsam. Sie lässt sich, wie oben ausgeführt, anhand des Gesetzes und der ergangenen Rechtsprechung beantworten, ohne dass es dazu der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte. Der Bundesgesetzgeber hat danach, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend im Einzelnen ausgeführt, im Beamtenstatusgesetz keine derart abschließende Regelung getroffen, dass eine Festlegung von Einstellungshöchstaltersgrenzen durch die Länder ausgeschlossen wäre. III. Das angefochtene Urteil beruht auch nicht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO auf einer Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Es entspricht vielmehr dem bereits mehrfach angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -. Das Verwaltungsgericht hat davon abgesehen aber auch keinen Rechtssatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Januar 2004 - 7 B 58/03 - abweicht. Danach ist es mit der Rechtsordnung nicht vereinbar, dass die Verwaltung die Entscheidung über einen Antrag verzögert, um ihn nach einer absehbaren Rechtsänderung ablehnen zu können. Die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, die dieser Annahme zugrunde liegen, sind aber mit denen im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dies zeigt die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, andernfalls hätte die Behörde es in der Hand, dem Bürger eine gesetzlich vorgesehene Rechtsposition dadurch vorzuenthalten, dass sie mit Blick auf eine künftige Gesetzesänderung von einer Entscheidung absieht. Eine solche Befugnis widerspräche der Bindung der Verwaltung an das geltende Recht und unterliefe die rechtsstaatliche Funktion des Gesetzes. Ob und in welchem Umfang gesetzlich gewährleistete Rechtspositionen beseitigt oder entwertet werden, sei allein vom Gesetzgeber im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen zu entscheiden. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58.03 -, ZOV 2004, 93 = juris, Rn. 4. Hier war Grundlage des Abwartens aber die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015, mit der eine bestehende Regelung, die zudem der Klägerin keine Rechtsposition einräumte, für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist. In einer solchen Situation wird der bereits erwähnte Schwebezustand geschaffen, während dessen Verwaltung und Gerichte gerade aus rechtsstaatlichen Gründen eine Neuregelung abzuwarten haben, weil der Gesetzgeber unterschiedliche Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a. a. O., Rn. 93. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).