12 B 1009/17

1. Das Verfahren wird eingestellt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. Juli 2017 ist wirkungslos. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Beschwerdeverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf 5.000,00 € festgesetzt. G r ü n d e 1. Die Einstellung des Verfahrens folgt aus § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO in analoger Anwendung, nachdem die Beteiligten übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der angegriffene Beschluss ist analog § 173 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO wirkungslos. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entspricht es hier der Billigkeit, die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Denn auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes hat der Antragsteller für die Zeit ab dem 26. August 2017 sowohl einen Anordnungsanspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung als auch einen diesbezüglichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht bereits deshalb in Gänze abzulehnen, weil dem Antragsteller ein Anspruch nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII noch nicht - wie beantragt - ab dem 1. August 2017, sondern erst ab dem 26. August 2017 zustehen konnte, weil er erst an diesem Tag das erste Lebensjahr vollendete. Dieser Umstand trägt nur eine teilweise Ablehnung des Antrages, da der Antragsteller ausdrücklich die Zuweisung eines Platzes in einer Kindertageseinrichtung „ab" dem 1. August 2017 beantragt hatte. Die Verwendung des Wortes „ab" verdeutlicht, dass er sehr wohl auch den Zeitraum nach dem 26. August 2017 zum Gegenstand seines Antrages machen wollte. Für diesen Zeitraum hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, den Antragsteller auf eine Stelle in der Kindertagespflege zu verweisen. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht hinsichtlich der Betreuungsform ein Wunsch- und Wahlrecht. Dieses findet jedoch dann seine Grenze, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform (mehr) vorhanden oder verfügbar sind. Stehen nur freie Plätze in Tageseinrichtungen oder bei bestimmten Kindertagespflegepersonen zur Verfügung, beschränkt sich das Wunsch- und Wahlrecht auf diese freien Plätze. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A1262/14 -, juris Rn. 44. Eine Verweisung auf die jeweils andere als die gewählte Betreuungsform setzt somit den Nachweis der Kapazitätserschöpfung in der gewählten Betreuungsform voraus. Dieser Nachweis seinerseits erfordert ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren zur Vergabe der städtischen Kindergartenplätze. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim jeweiligen Jugendhilfeträger. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A1262/14 -, juris Rn. 80 - 82. Darzulegen ist, welcher konkrete Kreis von Kindertageseinrichtungen bei der Prüfung der Kapazitätserschöpfung in den Blick genommen worden ist und welchen Platz in der Warteliste das betreffende Kind in den jeweiligen Einrichtungen erreicht hatte. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A1262/14 -, juris Rn. 95. Nach dem derzeitigen Sachstand ist nichts Hinreichendes für eine Kapazitätserschöpfung dargetan. Dies gilt angesichts der vom Antragsteller gewählten Betreuungsform in einer Kindertageseinrichtung sowohl für die vom Antragsteller benannten Wunscheinrichtungen als auch für weitere Einrichtungen. Außer der schlichten Behauptung der Kapazitätserschöpfung ist den zur Gerichtsakte gereichten Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin hierzu nichts zu entnehmen. Der verfahrensgegenständliche Teilablehnungsbescheid vom 15. Mai 2017 beschränkt sich ebenfalls auf den Hinweis, dass zu dem gewünschten Aufnahmetermin kein freier, bedarfsgerechter und wohnortnaher Betreuungsplatz in einer städtischen Kindertageseinrichtung angeboten werden könne. Ob überhaupt und ggfs. welche konkreten weiteren Einrichtungen die Antragsgegnerin im Fall des Antragstellers betrachtet hatte, lässt der Bescheid offen. Dies genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung des Vergabeverfahrens. Weitere Sachverhaltsaufklärung war für eine Entscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht angezeigt. In Anbetracht des nur geringfügigen Unterliegens des Antragstellers für den Zeitraum vom 1. August 2017 bis zum 25. August 2017 entsprach es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens nicht zwischen den Beteiligten aufzuteilen, sondern diese ausschließlich der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). 2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 2 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 1, § 33 Abs. 1 Fall 2, Abs. 9 RVG i. V. m. § 47, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei war der Auffangstreitwert zugrunde zu legen, da der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bedeutung der Sache für den Antragsteller bietet. Da der Antragsteller eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrte, war der Auffangwert auch mit Blick auf die Vorläufigkeit der ursprünglich angestrebten Regelung nicht zu halbieren. Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 25. Januar 2017 - 1 S 2/17 -, juris Rn. 6 f; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 4. Juli 2006 - OVG 6 L 29.06 -, juris Rn. 2 f., m. w. N. Dieser Beschluss ist nach § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG unanfechtbar.