19 L 266/23

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller ab sofort und vorläufig einen Betreuungsplatz in einer zumutbaren, wohnortnahen Tageseinrichtung in Form der Ganztagsbetreuung zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens je zur Hälfte. Gründe Der (sinngemäße) Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller ab sofort und vorläufig einen Betreuungsplatz in einer zumutbaren, wohnortnahen Tageseinrichtung oder Tagespflegeeinrichtung in Form der Ganztagsbetreuung zur Verfügung zu stellen, hat im tenorierten Umfang Erfolg. Eine einstweilige Anordnung der vorliegend begehrten Art kann gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und eine Regelung in Bezug auf diese Leistung getroffen werden soll, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder sich die Notwendigkeit aus anderen Gründen ergibt (Anordnungsgrund). Die von dem Antragsteller mit dem Hauptantrag begehrte Regelungsanordnung ist auf die – jedenfalls zeitweilige – Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet; der Antragsteller möchte mit dem vorliegenden Verfahren sofort das erreichen, was ihm in einem Klageverfahren zugesprochen werden könnte. Eine solche einstweilige Anordnung ist grundsätzlich mit dem Zweck des Anordnungsverfahrens nicht vereinbar und kann nach einhelliger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann ausnahmsweise getroffen werden, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Klageverfahren nicht erreichbar ist, der Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung in schlechthin unzumutbarer Weise belastet würde und wenn er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich mit hoher Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Antragsteller im tenorierten Umfang glaubhaft gemacht. Der Antragsteller hat einen (Anordnungs-)Anspruch auf einen vorläufigen wohnortnahen und bedarfsgerechten Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung in Form der Ganztagsbetreuung glaubhaft gemacht. Dem am 00.00.2021 geborene Antragsteller steht gegenüber der Antragsgegnerin als Träger der öffentlichen Jugendhilfe gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich ein Anspruch auf Förderung in einer zumutbaren, wohnortnahen Tageseinrichtung zu. Nach der genannten Bestimmung des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das wie der Antragsteller das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres einen Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verpflichtet die Antragsgegnerin gem. §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 69 SGB VIII, §§ 1, 1 a AG KJHG NRW als Träger der öffentlichen Jugendhilfe dazu, Kindern, die das erste Lebensjahr vollendet haben, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eine frühkindliche Förderung im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geförderten Betreuungsverhältnisses zu verschaffen. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII eröffnet Eltern ein Wahlrecht zwischen den Betreuungsformen der Tageseinrichtung und der Kindertagespflege, das einem Kapazitätsvorbehalt unterworfen ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 5 C 19.16 -, juris, Rn. 36 ff. Eine Verweisung auf die jeweils andere als die gewählte Betreuungsform setzt den Nachweis der Kapazitätserschöpfung in der gewählten Betreuungsform voraus. Dieser Nachweis erfordert ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren, weil der Träger der öffentlichen Jugendhilfe bei der hoheitlichen Vergabe beschränkter Leistungen sachgerechte Entscheidungskriterien zu Grunde zu legen hat. Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Jugendhilfeträger. Darzulegen ist, welcher konkrete Kreis von Kindertageseinrichtungen bei der Prüfung der Kapazitätserschöpfung in den Blick genommen worden ist und dass die in die Kindertageseinrichtungen aufgenommenen Kinder im Zeitpunkt des Entstehens des geltend gemachten Verschaffungsanspruchs gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII dem betreffenden Kind unter Zugrundelegung sachgerechter Vergabekriterien vorzuziehen waren. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.04.2016 - 12 A 1262/14 -, juris; Beschluss vom 22.09.2017 - 12 B 1009/17 -, juris. Der Nachweis der Kapazitätserschöpfung für die jeweilige Betreuungsform ist vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe für alle öffentlich geförderten Betreuungseinrichtungen zu führen, weil sich der Anspruch auf frühkindliche Förderung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nicht nur auf eine Betreuung in Einrichtungen in kommunaler Trägerschaft, sondern auch auf Betreuungseinrichtungen in privater Trägerschaft erstreckt, sofern diese öffentlich gefördert werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 5 C 19.16 -, juris, Rn. 34, 36. § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII gewährt keinen Anspruch auf Förderung in einer bestimmten Tageseinrichtung oder Kindertagespflege. Die Tageseinrichtung oder Kindertagespflege muss lediglich in zumutbarer Entfernung vom Wohnort des Kindes und seiner Eltern gelegen sein. In Bezug auf den Ort der Tageseinrichtung lässt sich die Frage, ob diese unter zumutbaren Umständen vom Wohnort des Kindes aus erreichbar ist, nicht pauschal beantworten. Die Bewertung der Zumutbarkeit hängt von den konkreten örtlichen Verhältnissen ab, wie sie sich z. B. in der jeweiligen Siedlungsstruktur widerspiegeln, aber auch von allgemeinen und individuellen kind- und/oder elternbezogenen Bedarfsgesichtspunkten, so etwa davon, ob und inwieweit nicht berufstätige Hilfspersonen Unterstützung leisten oder ob und aus welchen sachlich gerechtfertigten Gründen das Kind zu Fuß, mit dem Auto oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zum Betreuungsort gebracht werden soll. Dabei können sich je nach Art der Transportnotwendigkeit unterschiedliche Höchstgrenzen für die noch zumutbare Entfernung und den noch zumutbaren Zeitaufwand ergeben. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02.06.2022 - 12 A 3520/19 -, juris, Rn. 125. In städtischen Gebieten ist die Grenze der Zumutbarkeit für Eltern und Kind in der Regel überschritten, wenn die Tageseinrichtung in einer Entfernung von mehr als fünf Kilometern (Wegstreckenentfernung) vom Wohnort des Kindes gelegen ist. Jenseits dieser Entfernungsgrenze liegende Einrichtungen sind angesichts der im städtischen Bereich bestehenden Verkehrsdichte für das Kind und die Eltern unzumutbar. Bei pauschalierender Betrachtung werden die Fahrzeiten für das Zurücklegen einer Wegstrecke von mehr als fünf Kilometern in städtischen Ballungsräumen – insbesondere zu den Hauptverkehrszeiten am Morgen und am frühen Abend – in der Regel das zumutbare Maß überschreiten. Beträgt die Wegstrecke vom Wohnort des Kindes bis zur Kindertageseinrichtung bis zu fünf Kilometer, ist es grundsätzlich Sache der Eltern, den Transport ihres Kindes zur Einrichtung in einer für sie und das Kind angemessenen Weise zu organisieren. Ausnahmen von dieser für den innerstädtischen Bereich geltenden pauschalierenden Zumutbarkeitsgrenze können angenommen werden, wenn die Wegstrecke zwischen Wohnort des Kindes und Tageseinrichtung mit vorhandenen öffentlichen Verkehrsmitteln in weniger als 30 Minuten zurückgelegt werden kann. Ständige Kammerrechtsprechung, vgl. etwa VG Köln, Urteil vom 09.05.2014 - 19 K 3602/13 -, juris Rn. 32 ff.; Beschluss vom 08.12.2022 - 19 L 1581/22 -, S. 6 f. des amtlichen Umdrucks m. w. N. Die Antragsgegnerin hat für die Betreuungsform der Kindertagesstätte den Nachweis der Kapazitätserschöpfung unter Beachtung sachgerechter Vergabekriterien nicht geführt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Denn die Eltern des Antragstellers haben ihr Wahlrecht zwischen den Betreuungsformen der Tageseinrichtung und der Kindertagespflege gegenüber der Antragsgegnerin zunächst dahingehend ausgeübt, dass sie für ihren Sohn eine Betreuung in einer Tageseinrichtung wünschten. In den Bedarfsanzeigen der Eltern des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin über das Online-Portal „M. “ (unter dem 28.09.2022 für den 01.10.2022, unter dem 05.10.2022 für den 01.11.2022 und unter dem 16.11.2022 für den 01.08.2023) sind als gewünschte Betreuungsanbieter lediglich Kindertagesstätten bzw. Kindergärten genannt. Unter dem 22.12.2022 zeigte die Mutter und Prozessbevollmächtigte des Antragstellers gegenüber der Antragstellerin außerdem schriftlich an, die rechtlichen Interessen des Antragstellers zu vertreten und forderte die Antragsgegnerin auf, unverzüglich, spätestens bis zum 01.02.2023 einen Platz in einer geeigneten Tageseinrichtung zur Verfügung zu stellen. Aus objektiver Empfängersicht und nach verständiger Würdigung ist die verwendete Terminologie „Tageseinrichtung“ in einem förmlichen Schreiben einer mit der Materie vertrauten Rechtsanwältin im Sinne des Gesetzeswortlauts des § 24 Abs. 2 SBG VIII zu verstehen und umfasst nicht nach laienhaftem Verständnis auch die Kindertagespflege. Entsprechend war der Eilantrag des Antragstellers ursprünglich darauf gerichtet, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller einen Platz in einer Tageseinrichtung unverzüglich zuzusagen. Noch unter dem 26.02.2023 wies die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren darauf hin, die Antragsgegnerin könne den Antragsteller erst dann entgegen seinem Wunsch- und Wahlrecht auf einen Platz in einer Kindertagespflegestelle verweisen, wenn Plätze in einer Kita nicht mehr zur Verfügung stehen. Gleichwohl zieht sich die Antragsgegnerin darauf zurück, dass die Auswahlkriterien für die Aufnahme von Kindern von dem Antragsteller in den einzelnen Tageseinrichtungen erfragt werden müssten. Der von der Antragsgegnerin vorgebrachte Umstand, dass in C. H. alle Kindertagesstätten von freien Trägern betrieben würden und diese eigenständig über die Vergabe der Plätze entschieden, ist jedoch - wie dargelegt - rechtlich irrelevant. Steht dem Antragsteller somit nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch auf Nachweis eines Betreuungsplatzes in einer wohnortnahen städtischen Kindertageseinrichtung zu, so erfüllt er auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 KiBiz NRW. Nach dieser Vorschrift setzt die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes grundsätzlich voraus, dass Eltern dem Jugendamt spätestens sechs Monate vor Inanspruchnahme den Betreuungsbedarf, den gewünschten Betreuungsumfang und die Betreuungsart schriftlich oder elektronisch anzeigen. Diesem Erfordernis haben die Eltern des Antragstellers mit ihrem Eintrag im Online-Portal „M. “ vom 28.09.2022 genügt, mit dem sie einen Betreuungsbedarf in einer Kindertageseinrichtung angezeigt haben. Soweit sich der Antrag auf die Zusage eines Platzes in einer Kindertagespflege bezieht, hat er schon deshalb keinen Erfolg, weil die der Antragsgegnerin zustehende 6-monatige Entscheidungsfrist für den Nachweis eines Betreuungsplatzes in einer Kindertagespflege, die sich aus § 5 Abs. 1 KiBiz NRW ergibt, noch nicht verstrichen ist. Die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers wies erst im gerichtlichen Eilverfahren mit Schriftsatz vom 26.02.2023 (Eingang bei Gericht am 26.02.2023) darauf hin, dass sie auch Tagesmütter zur Betreuung des Antragstellers angefragt habe. Mit Schriftsatz vom 09.03.2023 (Eingang bei Gericht am 09.03.2023) erweiterte sie den Eilantrag und beantragt nunmehr erstmals alternativ zur Zusage eines Platzes in einer Tageseinrichtung einen Platz in einer Tagespflegeeinrichtung. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob eine Anzeige im Sinne des § 5 Abs. 1 KiBiz NRW auch im Wege einer schriftlichen Äußerung im Gerichtsverfahren erfolgen kann, da seit dem 26.02.2023 bzw. dem 09.03.2023 jedenfalls sechs Monate noch nicht verstrichen sind. Es liegt auch kein Fall des § 5 Abs. 2 KiBiz NRW und damit eine Ausnahme von der Einhaltung der 6-Monatsfrist vor. Demnach haben Eltern, bei denen ein kurzfristiger Bedarf für einen Betreuungsplatz entsteht, diesen gegenüber dem Jugenamt unverzüglich anzuzeigen. Hinsichtlich der Betreuung in einer Kindertagespflege ist während des Eilverfahrens kein kurzfristiger Bedarf entstanden, vielmehr besteht nach den Ausführungen des Antragstellers der dringende Bedarf für eine Betreuung schon seit dem Herbst 2022. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ist ihm nicht zuzumuten. Der Anspruch auf Förderung nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ginge allein durch Zeitablauf fortschreitend unter und könnte bei einem Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache voraussichtlich weitgehend nicht mehr geltend gemacht werden, weil ein Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung rückwirkend nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könnte. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller auch keinen Tagespflegeplatz angeboten, dessen Annahme dem Antragsteller bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zur Abwendung wesentlicher Nachteile zumutbar wäre. Hinsichtlich der Tagespflegestelle „T. S. “ liegt bereits kein Platzangebot vor, denn die dortige Tagesmutter hat den Antragsteller abgelehnt. Hinsichtlich weiterer von der Antragsgegnerin genannter Tagespflegeeinrichtungen in der I.---straße 000 Entfernung zum Wohnort des Antragstellers: ca. 9 km, Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in knapp 50 min) oder in der Straße A. T1. G. (Entfernung zum Wohnort: ca. 14 km, Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in ca. einer Stunde) ist nicht ersichtlich, dass diese für die Mutter des Antragstellers, die über keinen eigenen Pkw verfügt und selbst in der Kölner Innenstadt arbeitet, mit einem zumutbarem Zeitaufwand erreichbar sind. Es sind insoweit die Zumutbarkeitskriterien für städtisches Gebiet zu Grunde zu legen. Es kann daher dahinstehen, ob Tagespflegeeinrichtungen unter den beiden zuletzt genannten Adressen überhaupt vorhanden und/oder ein freier Platz für den Antragsteller bereitstand bzw. bereitsteht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 01.01.2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.