12 B 481/07

Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin T. aus C. beigeordnet. Der angefochtene Beschluss wird geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für den Betrieb des Kinderhorts T1. , H.------straße, L. , vorläufig unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache weitere Abschlagszahlungen für den Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 67.638,15 EUR zu bewilligen und die Abschlagszahlungen im Voraus des jeweiligen Monats auszuzahlen. Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider Rechtszüge. Die Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts wird aufgehoben. G r ü n d e : Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist begründet. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO, § 114 Satz 1 ZPO). Die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe sind erfüllt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Für die begehrte - zeitweilige - Vorwegnahme der Hauptsache ist ein Anordnungsgrund i. S. d. § 123 Abs. 1 VwGO gegeben. Die einstweilige Anordnung erscheint nötig, um unzumutbare Nachteile abzuwenden. Der Antragsteller, dessen Betriebskosten zu 96 % bezuschusst werden, hat glaubhaft gemacht, dass er nicht über Einkommen oder Vermögen verfügt, um die laufenden Kosten des von ihm betriebenen Kinderhortes bestreiten zu können, so dass er ohne die weitere Bewilligung und Auszahlung von Abschlagszahlungen über den 1. August 2007 hinaus den Betrieb der Einrichtung nicht aufrecht erhalten kann. Die Schließung der Einrichtung ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal angesichts der z. Zt. stattfindenden Umstrukturierungen durch die Verlagerung von jugendhilferechtlichen Angeboten in die offene Ganztagsschule ungewiss ist, ob der Antragsteller im Falle des Obsiegens in der Hauptsache den Betrieb des von ihm geführten Kinderhorts wieder aufnehmen kann. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller einen Anspruch gegen den Antragsgegner auf Bewilligung und Auszahlung weiterer Abschlagszahlungen für den genannten Kinderhort für den Zeitraum vom 1. August bis zum 31. Dezember 2007 hat. Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 79 i.V.m. § 74 SGB VIII, da nach § 74a Satz 1 SGB VIII das Landesrecht die Finanzierung von Tageseinrichtungen regelt. Damit hat der Bundesgesetzgeber für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2005 ausdrücklich klargestellt, dass er die Vorschriften über die Förderung freier Träger nach § 74 SGB VIII nicht auf die Finanzierung von Trägern von Tageseinrichtungen angewendet wissen, sondern diese Frage im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz dem originären Gesetzgebungsrecht der Länder überlassen will. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 3045/06 -, juris. Ein Anspruch des Antragstellers auf Bewilligung und Auszahlung von Abschlagszahlungen ergibt sich jedoch aus §§ 18 Abs. 2, Abs. 4, 16 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 GTK in Verbindung mit der vom Antragsteller in Bezug genommenen Regelung des § 4 Abs. 2 SGB VIII. § 4 Abs. 2 SGB VIII sichert den Betrieb von Einrichtungen freier Träger der Jugendhilfe in der Weise, dass, soweit geeignete Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen soll. Zwar formuliert § 4 Abs. 2 SGB VIII keinen allgemeinen Nachrang der öffentlichen Jugendhilfe in dem Sinne, dass sie gegenüber den Interessen der freien Jugendhilfe schlechthin zurückgesetzt und nur nachgeordnet gefördert werden soll. Wie die Entstehungsgeschichte bestätigt, will § 4 Abs. 2 SGB VIII (lediglich) die Vorgängervorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG in der Bedeutung weiterführen, die ihr das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62 u. a. -, BVerfGE 22, 180, beigemessen hat (vgl. BT-Drucks. 11/5948 S. 16 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG maßgeblich die Bedeutung beigemessen, eine "vernünftige Aufgabenverteilung" und eine möglichst wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten Mittel sicherzustellen. Es hat dabei u.a. ausgeführt: " ... Es kann aber nicht angenommen werden, dass ein Gesetz, das öffentliche und private Jugendhilfe zu sinnvoller Zusammenarbeit zusammenführen will, die Gemeinden- und Gemeindeverbände als Träger der Jugendämter durch die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG zwingen will, bereits vorhandene öffentliche Einrichtungen zu schließen. Wo geeignete Einrichtungen der Jugendämter ausreichend zur Verfügung stehen, kann von ihnen weder eine Förderung neuer Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe verlangt werden, noch eine Schließung bereits vorhandener öffentlicher Einrichtungen zugunsten freier Einrichtungen, die erst noch geschaffen werden müssten. Derselbe Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller Mittel und der Zusammenarbeit verbietet es aber auch, von den Gemeinden zu verlangen, dass sie von einem mit bescheidenen Mitteln möglichen Ausbau vorhandener eigener Einrichtungen absehen und statt dessen mit erheblich höherem Aufwand die Schaffung neuer Einrichtungen der freien Jugendhilfe fördern. Umgekehrt soll das Jugendamt dort, wo geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe bereits vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, dass die für die Wohlfahrt der Jugend erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung stehen, keine Mittel für die Schaffung eigener Einrichtungen einsetzen, sondern vielmehr seine Mittel für die Förderung der freien Einrichtungen verwenden ... ". Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62 u. a. -, a.a.O., S. 201. Wenn damit auch kein genereller Vorrang der Träger der freien Jugendhilfe und ihrer Einrichtungen verbunden ist, ergibt sich daraus nicht nur ein unverbindlicher Programmsatz, sondern im Einzelfall jedenfalls dann ein Vorrang, wenn geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe bereits vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, dass die für die Jugendhilfe erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung stehen, und darüber hinaus nach dem Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller Mittel nicht zu befürchten ist, dass die Einrichtungen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe schließen müssten, wenn sie die jeweiligen Hilfeleistungen nicht anbieten könnten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2005 - 12 B 2444/04 -, ZfJ 2005, 485 f. Dass ein freier Träger den Betrieb seiner Einrichtung - wie hier - nur mit fast vollständiger staatlicher Unterstützung aufrecht erhalten kann, steht dem nicht entgegen. Es ist nicht Aufgabe der Träger der freien Jugendhilfe, die Hilfemaßnahme ganz oder zum Teil aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Sinn der Vorschrift des § 4 Abs. 2 SGB VIII soll es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade sein, die vorhandenen (privaten) und öffentlichen Mittel wirtschaftlich und sinnvoll einzusetzen, also bei der Eignung eines Projekts eines anerkannten Trägers der freien Jugendhilfe gerade ihm öffentliche Mittel zukommen zu lassen. Wollte man für die Funktionssperre der öffentlichen Jugendhilfe eine private Finanzierung zur Voraussetzung machen, so bliebe angesichts des engen finanziellen Handlungsspielraums der freien Jugendhilfe der mit der Vorschrift bezweckte Funktionsschutz regelmäßig wirkungslos. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2005 - 12 B 2444/04 -, a.a.O. Die unter Nr. 1 aufgeführte Voraussetzung ist gegeben. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass sein hier in Rede stehender Kinderhort nach wie vor geeignet ist, als Tageseinrichtung i.S.d. § 1 Nr. 2 GTK den Erziehungs- und Bildungsauftrag nach § 3 GTK zu erfüllen und dabei auch die Erfordernisse, die sich aus der Schulsituation der Kinder ergeben, zu berücksichtigen, so dass (auch) mit seiner Einrichtung der sich aus § 24 Abs. 2 SGB VIII ergebenden gesetzlichen Verpflichtung, für Kinder im schulpflichtigen Alter ein bedarfsgerechtes Angebot an Plätzen in Tageseinrichtungen vorzuhalten, genügt wird. Dies wird vom Antragsgegner nicht in Abrede gestellt. Dieser hat die Einrichtung des Antragstellers noch bis einschließlich zum 31. Juli 2007 gefördert und beabsichtigt die weitere Förderung nicht wegen der fehlenden Eignung der Einrichtung, sondern im wesentlichen wegen - angeblich - nicht mehr vorhandener Landesmittel einzustellen. Der Ausschlusstatbestand der Nr. 2 greift ersichtlich nicht ein. Der Antragsgegner hat nicht einmal ansatzweise dargelegt, dass die wirtschaftliche Existenz von bestehenden, eigenen Betreuungseinrichtungen, die er als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe betreibt, durch die Einrichtung von außerunterrichtlichen Betreuungsangeboten für Kinder im schulpflichtigen Alter an Grundschulen nach §§ 9 SchulG, 10 Abs. 5 Satz 1 GTK i.V.m. § 24 Abs. 2 SGB VIII, die nunmehr in der Trägerschaft der Schulträger (d. h. im wesentlichen der Gemeinden und Gemeindeverbände als öffentliche Schulträger) als schulische Veranstaltungen und ohne Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII verwirklicht werden, vgl. - RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 26. Januar 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", BASS 12-63 Nr. 4, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, - RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 12. Februar 2003 "Zuwendungen für die Durchführung außerunterrichtlicher Angebote offener Ganztagsschule im Primarbereich", BASS 11-02 Nr. 19, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, - RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 12. Mai 2003 "Zuwendungen für Investitionen und Ausstattung in Ganztagsschulen", BASS 11-02 Nr. 20, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, - RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 19. Februar 2001 "Betreuung von Schülerinnen und Schülern in Schulen vor und nach dem Unterricht (Primarstufe und Sekundarstufe I)", BASS 12-08 Nr. 2, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, - RdErl. des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 19. Februar 2001 "Richtlinien über Zuwendungen für die Betreuung von Schülerinnen und Schülern vor und nach dem Unterricht (Primarstufe und Sekundarstufe I: "Schule von acht bis eins", "Dreizehn Plus", "Silentien")", BASS 11-02 Nr. 9, i.d.F. des RdErl. des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich", Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, gesichert werden könnte. Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass auf der Grundlage der dem Senat in diesem Verfahren zur Verfügung stehenden Unterlagen auch aus anderen Gründen eine Ablehnung des Anspruchs des Antragstellers auf Bewilligung von Abschlagszahlungen nicht gerechtfertigt sein dürfte. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 GTK sind dem Träger monatliche Abschlagszahlungen auf der Basis der zu erwartenden Betriebskosten zu leisten. Welche Betriebskosten zu erwarten sind, bestimmt § 23 Abs. 1 Satz 3 GTK. Bei - wie hier - bestehenden Einrichtungen sind dies die Betriebskosten des vorletzten Jahres (hier also die Betriebskosten des Jahres 2005) unter Berücksichtigung von Personalkostenveränderungen. Veränderungen im Bereich der Personalkosten sind hier jedoch nicht ersichtlich, da der Antragsteller beabsichtigt, die Einrichtung unverändert fortzuführen. Soweit Veränderungen im Personalbereich aufgrund einer geänderten Bedarfsplanung zu berücksichtigen sind, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2005 - 12 B 1311/05 -, juris, ist im vorliegenden Fall weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Einrichtung des Antragstellers ab dem 1. August 2007 aus dem aktuellen Bedarfsplan (§ 10 Abs. 4 Satz 1 GTK) herausgenommen worden ist. Zwar gilt der Haushaltsvorbehalt des § 18 Abs. 6 GTK auch im Rahmen der Geltendmachung von Abschlagszahlungen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 GTK, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2005 - 12 B 1311/05 -, a.a.O., es ist jedoch nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass Landesmittel für die Bezuschussung von Tageseinrichtungen für Kinder in der Form des nach wie vor im GTK ohne Einschränkung als grundsätzlich zuschussfähige Tageseinrichtung vorgesehenen Kinderhortes (§ 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 GTK, §§ 18 Abs. 2 u.4, 16 Abs. 1 GTK) nicht zur Verfügung stehen. Der Haushaltsansatz bietet keinen Raum für die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, das Land Nordrhein-Westfalen habe mit der Einführung der offenen Ganztagsschule die Bezuschussung von Horten weitgehend eingestellt. Ausweislich des Haushaltsplans 2007 sind trotz der sich gleichzeitig vollziehenden Einrichtung von offenen Ganztagsschulen im Einzelplan 15 (Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration), Kap. 15040, unter dem Titel 63380 "Zuweisungen an Gemeinden (GV) zu den Betriebskosten für Tageseinrichtungen für Kinder" für das Jahr 2007 insgesamt 852.300.000 EUR angesetzt. Ausweislich der Erläuterungen zu Titel 63380 sind die Mittel für Betriebskostenzuschüsse an Kommunen nach dem Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder vorgesehen und berücksichtigen auch ausdrücklich Plätze in Kinderhorten. Die insoweit zugrundegelegten Platzzahlen aus den Jahren 2003 und 2004 lassen eine Kürzung der Zuschussmittel für Kinderhorte nicht erkennen. Erst für das Jahr 2008 ist eine - nicht näher beschriebene - Umstellung des Finanzierungssystems vorgesehen. Der dem Haushaltstitel 63380 beigefügte Vermerk spricht deutlich gegen eine Mittelkürzung. Danach dürfen Mittel zur Finanzierung der offenen Ganztagsschule im Primarbereich in dem Maße bei Kapitel 05300 TG 72 verausgabt werden, wie Haushaltsmittel bei Titel 63380 durch die Umgestaltung von Hortplätzen zur Einbringung in das System der offenen Ganztagsschule im Primarbereich durch Wegfall der GTK-Finanzierung frei werden. Damit Mittel aus der GTK-Finanzierung frei werden können, müssen sie zunächst in der GTK-Finanzierung veranschlagt worden sein. Der Haushaltsgesetzgeber ist damit nicht den Weg gegangen, die Zuschussmittel für die Betriebskostenbezuschussung der Kinderhorte im Haushaltstitel 63380 bereits im Zeitpunkt des Haushaltsansatzes auf der Grundlage einer Prognose über den Umfang des Wegfalls von Kinderhorten im Haushaltsjahr 2007 aufgrund der Verlagerung dieses Betreuungsangebots in die offene Ganztagsschule zu kürzen und gleichzeitig die Haushaltsmittel im Kapitel 05300 TG 72 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich" zu erhöhen. Vielmehr hat sich der Haushaltsgesetzgeber darauf beschränkt, den Mittelansatz zugunsten des Ministeriums für Schule und Weiterbildung (vgl. Kapitel 05300 TG 72 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich" Nr. 3 sowie die Erläuterungen zu TG 72) unter der Bedingung zu erweitern, dass der Betrieb von Kinderhorten aufgrund der Verlagerung des Betreuungsangebots in die offene Ganztagsschule eingestellt wird und hierdurch die für die Betriebskostenbezuschussung nach dem GTK vorgesehenen Mittel frei werden. Die Umwidmung der Zweckbestimmung der Haushaltsmittel des Haushaltstitels 63380 tritt daher erst dann ein, wenn und soweit durch die Einstellung des Betriebs eines bislang bezuschussten Kinderhortes Zuschussmittel tatsächlich frei werden; dass Haushaltsmittel frei werden und für einen anderen Zweck verwendet werden können (und sollen), ist danach die Folge und nicht der Grund der Betriebseinstellung. Eine von diesem Haushaltsansatz abweichende haushaltsrechtlich relevante Beschränkung in der Zuteilung der im Haushaltsplan auch für Kinderhorte angesetzten Haushaltsmittel, vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteil vom 22. März 2007 - 12 A 217/05 -, - insbesondere für die Zeit ab dem 1. August 2007 -, ist vom Antragsgegner weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Von einer im Haushaltsplan selbst vorgesehenen Sperrung bzw. Umwidmung der im Titel 63380 angesetzten Haushaltsmittel auch für Horte i.S.d. GTK, deren Betrieb - wie hier - nicht eingestellt wird, kann aufgrund des beigefügten Haushaltsvermerks und der Erläuterungen, wie oben dargelegt, nicht ausgegangen werden. Der Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 26. Januar 2006 "Offene Ganztagsschule im Primarbereich" (BASS 12-63 Nr. 4) i.d.F. des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 21. Dezember 2006, Amtsblatt NRW 02/07, S. 92, weist eine haushaltsrechtliche Beschränkung ebenfalls nicht aus. Dieser Erlass verhält sich ausschließlich zu der Überführung von Landesmitteln des Programms "Dreizehn Plus" im Primarbereich in die Finanzierung der offenen Ganztagsschule im Primarbereich bis zum 31. Juli 2007 (vgl. Nr. 1.4 Abs. 2 Satz 1 des genannten Erlasses). Landesmittel für das Programm "Dreizehn Plus " sind jedoch nicht im Einzelplan 15 (Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration) Kap. 15040, Titel 63380, sondern gesondert im Einzelplan 05 (Ministerium für Schule und Weiterbildung, Kap. 05300 TG 70) angesetzt, so das die Überführung dieser Mittel in die Finanzierung der offenen Ganztagsschule im Primarbereich die Zuweisungen von Landesmitteln an die Gemeinden (GV) zu den Betriebskosten für Tageseinrichtungen für Kinder einschließlich der Horte unberührt lässt. Der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Erlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Familie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. Mai 2004 (Einbringung von Hortgruppen in das System der "offenen Ganztagsschule") - 311- 6272.14.10 - lässt allenfalls eine Zielbeschreibung, "Ziel ist es, die Landesmittel für bestehende Ganztagsangebote im Primarbereich - Horte und Schulkinderhäuser sowie Angebote der Ganztagsbetreuung für Schulkinder aus dem Programmen "Drei-zehn Plus" im Primarbereich und "Schülertreff in der Tageseinrichtung" - bis zum 31. Juli 2007 schrittweise in die Finanzierung des Programms "offene Ganztagsschule im Primarbereich" zu überführen", nicht aber eine haushaltsrechtlich - und im Jahr 2007 - wirksame Mittelsperrung zu Lasten der aktuell noch betriebenen Kinderhorte erkennen. Der Erlass des Ministeriums für Generationen, Familie, Frauen und Integration aus September 2006 - 311-6252.09 - lässt eine konkrete Beschränkung der Förderung von Kinderhorten eher erst für das Jahr 2008 erkennen: "Die Landesregierung wird daher Horte ab 2008 im Umfang von bis zu 20 % der 2005 zur Verfügung stehenden Landesmittel weiter fördern, bis auch diese durch die offene Ganztagsschule im Primarbereich ersetzt werden können." Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Abschlagszahlungen sind seitens des Antragsgegners nicht erhoben worden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Der Wortlaut des § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO, der allgemein die Gerichtskostenfreiheit für Verfahren der Jugendhilfe anordnet, lässt mit Blick auf die Anknüpfung der Tageseinrichtungen an die jugendhilferechtliche Regelung in § 22 SGB VIII keinen Raum für eine Ausgliederung der die Finanzierung der Einrichtung betreffenden Streitigkeiten aus dem Geltungsbereich des § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2005 - 12 B 1311/05 -, a.a.O. Die Aufhebung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren erfolgt von Amts wegen gemäß § 63 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).