13 L 2233/05

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen zu 2. in eine der im Justizministerialblatt Nr. 1 vom 1. Januar 2005 ausgeschriebenen Stellen Regierungsdirektor/in (A 15) - Dezernent/in in der Vollzugsabteilung - bei dem Landesjustizvollzugsamt Nordrhein-Westfalen zu befördern, solange über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte, die Antragstellerin darüber hinaus auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auf Euro 2.500,-- festgesetzt. Gründe: Der am 30. November 2005 bei Gericht eingegangene Antrag mit dem sinngemäßen Begehren, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen in die ausgeschriebenen Stellen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat nur hinsichtlich des Beigeladenen zu 2. Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht zunächst ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die Stellen, die hier Verfahrensgegenstand sind, so bald wie möglich mit den Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung und Einweisung in die freien Beförderungsplanstellen würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stellen endgültig vereitelt. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nur im Hinblick auf den Beigeladenen zu 2. glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungskräftig verbürgten und in § 7 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den oder die Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, veröffentlicht bei juris und NRWE, m.w.N. Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Eine solche liegt hier sowohl für die Antragsstellerin (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 18. Februar 2005), als auch für die Beigeladene zu 1. (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 23. Februar 2005) und den Beigeladenen zu 2. (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 11. März 2005) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind alle drei Bewerber gleich beurteilt worden, nämlich hinsichtlich ihrer Leistung und Befähigung mit „gut (obere Grenze)" und hinsichtlich ihrer Eignung für das Beförderungsamt mit „besonders geeignet (obere Grenze)" bzw. „besonders geeignet (an der oberen Grenze)". In einem solchen Fall ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, und vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, jeweils veröffentlicht bei juris und NRWE. Dieses vorausgesetzt, erweist sich, was die Beigeladene zu 1. angeht, die Auswahlentscheidung nicht als zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft. Der Antragsgegner hat seine Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. in rechtmäßiger Weise darauf gestützt, dass dem Merkmal „hat aufsichtsbehördliche Erfahrungen" des Anforderungsprofils herausragende Bedeutung zukommt und die Beigeladene zu 1. insoweit einen uneinholbaren Qualifikationsvorsprung hat, weil sie anders als die Antragstellerin und der Beigeladene zu 2. die Funktion der Leiterin eines Vollzugsdezernats beim Landesjustizvollzugsamt Nordrhein-Westfalen ausübt und zwar seit dem 1. Juli 2002 (vgl. Besetzungsvermerk vom 19. Oktober 2005 S. 4 f.). Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen zur inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen muss die Einschätzung einer „besonderen" Eignung für das Beförderungsamt nicht notwendigerweise auf ganz bestimmten besonderen (persönlichen) Fähigkeiten des Betroffenen beruhen. Sie kann sich vielmehr aus einem bestimmten Werdegang und den dabei gewonnenen - im Verhältnis zu denjenigen der Mitbewerber gewichtend als besonderes zu qualifizierenden - dienstlichen Erfahrungen eines der Bewerber in den vom Dienstherrn für die Besetzungsentscheidung als wesentlich erachteten Bereichen ergeben. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 6. Juli 2005 - 2 L 674/05 -, nicht veröffentlicht. Demnach ist im vorliegenden Fall - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - das Abstellen auf eine mehrjährige dienstliche Erfahrung der Beigeladenen zu 1. in der Funktion der ausgeschriebenen Stellen rechtlich nicht zu beanstanden. Dem steht nicht entgegen, dass diese Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. nicht zu dem Eignungsurteil „hervorragend geeignet" geführt haben. Denn eine inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen zielt gerade auf einen Qualifikationsvergleich mehrerer Bewerber, die, auch was das Eignungsurteil angeht, gleich beurteilt worden sind. Auch im Übrigen ist dem Antragsgegner bei der inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu 1. kein Fehler unterlaufen. Zwar mag es sein, dass bei den zu besetzenden Stellen der Aspekt der dienstleistungsorientierten Tätigkeit ebenfalls bedeutsam ist. Ob ihm, wie die Antragstellerin meint, die gleiche Bedeutung zugemessen werden muss wie den gewonnenen dienstlichen Erfahrungen auf den ausgeschriebenen Dienstposten, hat der Dienstherr, also hier der Antragsgegner, zu würdigen und zu entscheiden. Dass er den ihm dabei eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht eingehalten hat, ist nicht erkennbar. Auch hat der Antragsgegner in dem hier maßgeblichen Besetzungsvermerk vom 19. Oktober 2005 näher ausgeführt und begründet, weshalb er bei der inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen in erster Linie auf aufsichtsbehördliche Erfahrungen abgestellt hat (S. 5). Damit hat er seiner Begründungs- und Substantiierungspflicht Genüge getan, zumal die Beigeladene zu 1. bei anderen Einzelfeststellungen nicht erheblich hinter die Antragstellerin zurück fällt. Das gilt auch, so weit die Antragstellerin darauf verweist, ihr sei bereits in der ersten dienstlichen Beurteilung nach ihrer im April 2004 erfolgten Abordnung an das Justizministerium das Gesamturteil „gut (obere Grenze)" zuerkannt worden. Diesem Umstand kommt bei einem Qualifikationsvergleich mit der Beigeladenen zu 1. nicht das gleiche oder ein höheres Gewicht zu als die gewonnenen dienstlichen Erfahrungen der Beigeladenen zu 1. auf den zu besetzenden Dienstposten. Insbesondere ist hier zu berücksichtigen, dass der Personal- und Befähigungsnachweis der Beigeladenen zu 1. vom 23. Februar 2005 sich auf einen Beurteilungszeitraum bezieht, der auf jeden Fall auch die Zeit ab dem 1. Juli 2002 umfasst. Demnach ist der Beigeladenen zu 1. u.a. für ihre Tätigkeit in der Funktion der Leiterin eines Vollzugsdezernats beim Landesjustizvollzugsamt Nordrhein- Westfalen, die sie seit dem 1. Juli 2002 ausgeübt hat, das Gesamturteil „gut (obere Grenze)" zuerkannt worden. Da der Antrag in Bezug auf die Beigeladene zu 1. bereits aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg hat, kommt es auf das Vorbringen der Beigeladenen zu 1. nicht an, sodass sich Ausführungen dazu erübrigen. Was den Beigeladenen zu 2. angeht, ist die Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft. Nach dem Besetzungsvermerk vom 19. Oktober 2005 wurde dem Beigeladenen zu 2. wegen größerer Verwendungsbreite und doppelt so langer aufsichtsbehördlicher Tätigkeit im Justizministerium ein deutlicher Vorsprung zugebilligt. Des weiteren wird ausgeführt, auch die weitere inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen anhand der übrigen Punkte des Anforderungsprofils führe zu keinem anderen Ergebnis. Außerdem heißt es dann u.a., ein Vergleich unter Berücksichtigung des Teils II des Anforderungsprofils („persönliche Anforderungen/soziale Kompetenz") ergebe keine feststellbaren Qualifikationsunterschiede, beide Bewerber erfüllten die entsprechenden Anforderungen voll umfänglich (S. 6 und 8). Das ist rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner einen Qualifikationsunterschied übersehen hat. Teil II des Anforderungsprofils enthält auch das Kriterium „ist belastbar". Bei den sich auf dieses Merkmal beziehenden Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen hat die Antragstellerin einen deutlichen Qualifikationsvorsprung. In ihrer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 18. Februar 2005 heißt es, sie sei „außerordentlich belastbar", während in der Personal- und Befähigungsnachweisung des Beigeladenen zu 2. vom 11. März 2005 (nur) ausgeführt wird, er zeichne sich durch eine „überdurchschnittliche psychische und physische Belastbarkeit" aus. Beide Aussagen werden in Beurteilungsbeiträgen getroffen, die vom selben Vorgesetzen verfasst und vom Beurteiler ohne Einschränkung übernommen worden sind. Zwar ist es Sache des Dienstherrn, bei der inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen im Rahmen eines Qualifikationsvergleichs Einzelfeststellungen zu würdigen und gegeneinander abzuwägen. Demnach ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass der Antragsgegner hier möglicherweise einem Vorsprung des Beigeladenen zu 2. bei der aufsichtsbehördlichen Erfahrung gegenüber einem Vorsprung der Antragstellerin bei der Belastbarkeit den Vorrang einräumen könnte. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch nicht zwingend, sodass die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen erscheinen. Da die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 2. bereits aus den dargelegten Gründen fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sie auch noch unter anderen Gesichtspunkten zu beanstanden ist. Es sei jedoch auf Folgendes hingewiesen: Ob sich den aktuellen dienstlichen Beurteilungen, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich eine Abstufung bei der Bewertung der schriftlichen Leistungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 2. entnehmen lässt, erscheint zweifelhaft. Zwar enthält die Aussage, schriftliche Vorlagen des Beigeladenen zu 2. könnten weitestgehend übernommen werden, eine - wenn auch geringe - Einschränkung dahin, dass diese nicht ausnahmslos ohne jegliche Änderungen übernommen werden können. Eine damit vergleichbare Aussage zu den schriftlichen Vorlagen fehlt jedoch in der Personal- und Befähigungsnachweisung der Antragstellerin vom 18. Februar 2005. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene zu 2. - anders als die Beigeladene zu 1. - keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dabei legt das Gericht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen folgend, vgl. Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, IÖD 2006, 50, die Hälfte des Auffangwertes unabhängig davon zu Grunde, ob in einer Beförderungsrunde eine oder - wie hier - mehrere Stellen (Dienstposten) von Konkurrenten vorläufig frei gehalten werden sollen.