2 MB 16/23

Leitsatz: Kein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung in Fällen einer Dienstpostenkonkurrenz eines Versetzungsbewerbers mit Beförderungsbewerbern.(Rn.4) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 20. Juli 2023 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.696,01 Euro festgesetzt. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. Juli 2023 ist unbegründet. Mit dem Beschluss hat die Kammer den Antrag des Antragstellers, der als Staatsanwalt – Gruppenleiter – bei der Staatsanwaltschaft (Besoldungsgruppe R 1 Z) bei dem Landgericht … tätig ist, abgelehnt, mit dem dieser im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner vorläufig untersagen wollte, dass die ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe R 1 mit Amtszulage für einen Staatsanwalt – als Gruppenleiter – bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … mit dem Beigeladenen – eines bei dem Landgericht … tätigen Staatsanwalts (Besoldungsgruppe R 1) – oder einem anderen Mitbewerber endgültig besetzt wird. Die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Insoweit kann offenbleiben – worauf das Verwaltungsgericht den Antrag tragend abgelehnt hat (Beschlussabdruck Seiten 5 bis 8) –, ob der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch hat, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers weder formell (wegen des Verstoßes gegen Dokumentationspflichten und Beteiligungsrechten) noch materiell (wegen Verstoßes gegen Regelungen in der Beurteilungsrichtlinie und der Nichtberücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter auch beim Vergleich der Eignungsprognosen in Bezug auf das angestrebte Amt mit Blick auf die Regelungen in der Beurteilungsrichtlinie) verletzt hat. Der Antragsteller hat schon den für einen Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Die Norm setzt voraus, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Das ist nicht der Fall. Der Antragsteller erleidet – wie es die Regelung in § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO voraussetzt – durch die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen keinen irreparablen Rechtsverlust bzw. unzumutbare Rechtsnachteile. Zwar ist ein Anordnungsgrund im vorgenannten Sinne regelmäßig gegeben, wenn es – wie hier – um die Vergabe einer Beförderungsstelle geht (vgl. dazu nur: Beschluss des Senats vom 2. August 2016 – 2 MB 16/16 –, juris Ls 1 und Rn.13 f.). Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die zu besetzende Stelle eines Staatsanwalts als – Gruppenleiter einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht, hier: bei dem Landgericht … – beeinträchtigt die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber nicht. Die zu vergebende Stelle stellt für den Antragsteller kein höheres Statusamt dar, sodass auch der mit dem zu vergebenen Statusamt übertragene Dienstposten keine negative Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts treffen kann. Der Antragsteller befindet sich im Gegensatz zum Beigeladenen, der das Statusamt eines Staatsanwalts in der Besoldungsgruppe R 1 innehat, bereits in dem ausgeschriebenen Statusamt eines Staatsanwalts – als Gruppenleiter einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht – in der Besoldungsgruppe R 1 mit Amtszulage. Zudem kann die zugleich – mit der Besetzung der Stelle – angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, sodass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (vgl. dazu nur Beschlüsse des Senats vom 29. Juni 2018 – 2 MB 3/18 –, juris Rn. 7 f. m. w. N. und vom 7. Februar 2020 – 2 MB 12/19 –, juris Rn. 6 f. m. w. N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris Rn. 19). Insoweit hat der Beigeladene auch nach seiner Ernennung zum Staatsanwalt als Gruppenleiter einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht (Amt im statusrechtlichen Sinne, das durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe gekennzeichnet ist, vgl. § 8 Abs. 3 Beamtenstatusgesetz ) keinen Anspruch auf Beibehaltung des ihm dann am Landgericht … übertragenen Amtes im (konkret) funktionellen Sinne (Dienstposten). Demgemäß lässt sich die Besetzung des Beigeladenen auf dem Dienstposten, die der Antragsteller (allein) begehrt, jederzeit und aus jedem sachlichen Grund im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Organisationsermessens durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen rückgängig machen, und dass erst Recht, wenn sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die Bewerberauswahl fehlerhaft und damit das Auswahlverfahren rechtswidrig war (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 21. Februar 2022 – 6 B 1405/21 –, juris Ls 2 und Rn. 10 m. w. N.; OVG Koblenz, Beschluss vom 20. März 2018 – 2 B 10010/18 –, juris Rn. 8). Der Grundsatz der Ämterstabilität, also die nicht mehr rückgängig machbare Beförderung des Beigeladenen, ist – anders als bei einer Versetzungs- und Beförderungskonkurrenz von Richterinnen und Richtern um eine Stelle wegen der nur eingeschränkten Zulässigkeit dieser Versetzung (§ 30 Abs. 1 DRiG; vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2020 – 1 B 1710/19 –, juris Rn. 49 ff. m. w. N.) – nicht tangiert. Das konkrete Richteramt betrifft im Gegensatz zu dem des Staatsanwalts auch die Zugehörigkeit zu einem nach Art und Ort bestimmten Gericht (vgl. § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 32 Abs. 1 Satz 1 DRiG). Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dass sich das um die Stellenbesetzung geführte Hauptsacheverfahren mit der nicht mehr rückgängig machbaren Beförderung des Beigeladenen erledigt habe, weil es sich bei einer späteren Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen nicht mehr um die ursprünglich ausgeschriebene Stelle, sondern um eine neue Stellenbesetzung handelte, sodass sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Konkurrenten nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern ließe (so und im Einzelnen zu einer Konkurrenz zwischen Versetzungs- und Beförderungsbewerber mit Besetzung des Beförderungsbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle: OVG Greifswald, Beschluss vom 21. Mai 2007 – 2 M 165/06 –, juris Rn. 21 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 – 2 C 62.85 –, juris Ls 3 und Rn. 22 ff). Insoweit mag es zwar sein, dass das konkrete Stellenbesetzungsverfahren mit der Ernennung des Beigeladenen beendet wäre. Das Ziel des Antragstellers – die Umsetzung bzw. Versetzung auf den dann nur noch streitgegenständlichen Dienstposten – hätte sich aber noch nicht erledigt und könnte in der Hauptsache – jetzt nur noch als (statusgleiche) Dienstposten-/Versetzungskonkurrenz weiterverfolgt werden (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 21. Februar 2022 – 6 B 1405/21 –, juris Rn. 12 m. w. N.). Sollte sich also in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Auswahl den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt hat, wäre das Auswahlverfahren (zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen um den dann nur noch streitgegenständlichen Dienstposten) als ämtergleiche Versetzungskonkurrenz mit dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG fortzusetzen. Bei einer fehlerhaften Bewerberauswahl zwischen den dann statusgleichen Beteiligten wäre der Antragsgegner gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast verpflichtet, den streitgegenständlichen Dienstposten – unter Wahrung der Stabilität des statusrechtlichen Amtes des aktuellen Dienstposteninhabers – zugunsten des Antragstellers wieder frei zu machen (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 16. Oktober 2003 – 1 B 1348/03 –, juris Rn. 17 zur sogar unabhängig von einer zwischenzeitlichen Statusveränderung gegebenen Möglichkeit einer Weiterversetzung des jeweiligen Dienstposteninhabers und die Durchsetzung des Anspruches mittels einer Leistungsklage). Insoweit stellt sich die rechtliche Lage, sofern der Antragsteller in einem vorangegangenen Besetzungsverfahren in rechtsverletzender Weise ungerechtfertigt benachteiligt worden wäre, anders als zum Zeitpunkt des mit Bescheid des Antragsgegners vom 22. November 2022 abgelehnten Versetzungsantrages des Antragstellers vom 18. September 2022 (vgl. Anlage Ast. 2 zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 8. Dezember 2023; Bl. 108 f. GA) dar. Der Beigeladene kann bis dahin (bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung) keinen rechtlich relevanten Bewährungsvorsprung erlangen (vgl. bei einer Dienstpostenkonkurrenz nur: Beschlüsse des Senats vom 29. Juni 2018 – 2 MB 3/18 –, juris Rn. 8, 10 m. w. N. und vom 7. Februar 2020 – 2 MB 12/19 –, juris Rn. 7 m. w. N. ) bzw. mit dem Antragsteller gleichziehen (so aber offenbar OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. März 2021 – 5 ME 187/20 –, juris Rn. 18 f. m. w. N.; VGH Kassel, Beschluss vom 6. Mai 2015 – 1 B 2043/14 –, juris Rn. 8 m. w. N.). Bei der (Dritt)Anfechtungsklage in der Hauptsache (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Ls 1 und Rn. 17, 29; ggfs. in Kombination mit § 113 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 VwGO, vgl. zur Leistungsklage OVG Münster, Beschluss vom 16. Oktober 2003 – 1 B 1348/03 –, juris Rn. 17) ist der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung – hier das Datum des dann ergangenen Widerspruchsbescheides – maßgeblich. Dass der Beigeladene sich bis dahin überhaupt schon wird maßgeblich bewähren können, ist nicht ersichtlich. Zudem legt der Antragsteller, der bereits das Statusamt und einen damit übertragenen Dienstposten innehat, weder dar noch erschließt sich dies dem Senat anderweitig, worin sich die auf dem streitgegenständlichen (gleich bewerteten) Dienstposten möglichen Erfahrungen von denen auf seinem Dienstposten bereits von ihm gesammelten unterscheiden sollen (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 21. Februar 2021 – 6 B 1405/21 –, juris Rn. 14). Entgegenhalten lässt sich dem auch nicht, dass eine Rück- oder Weiterversetzung) des ausgewählten Bewerbers mangels eines in der jeweiligen Behörde später gegebenenfalls nicht mehr vorhandenen – entsprechend bewerteten – Dienstpostens gefährdet sein könne und sich dies zum Zeitpunkt der Entscheidung noch gar nicht absehen lasse (vgl. dazu OVG Koblenz, Beschluss vom 20. März 2018 – 2 B 10010/18 –, juris Rn. 9 mit Verweis auf OVG Greifswald, Beschluss vom 21. Mai 2007 – 2 M 165/06 –; und offengelassen in OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. April 2012 – 5 ME 44/12 –, jeweils juris). Dass ein nach der Besoldungsgruppe R 1 Z bewerteter Dienstposten im Bereich der Staatsanwaltschaften (laut Haushaltsplan 2024 zwölf Stellen) nicht vorhanden sein könnte, behauptet auch der Antragsteller nicht. Mit seinem Einwand, dass die „Planstellen“ als Gruppenleiter bei einer Staatsanwaltschaft begrenzt seien, und dass keine zweite Stelle mehr zur Verfügung stehe, auf welche der Beförderungsbewerber – hier der Beigeladene – problemlos umgesetzt werden könnte, wenn eine solche vergeben sei, kann er nicht durchdringen. Dieses Argument verkürzt die Betrachtungsweise auf eine einzige Staatsanwaltschaft (Dienststelle) ohne dass es dafür – anders als bei Richterinnen und Richtern (siehe dazu oben) einen Rechtsgrund gäbe. Zur Versetzung des Beigeladenen stünde zumindest der bereits vorhandene Dienstposten des Antragstellers in … zur Verfügung. Wollte der Beigeladene sein Beförderungsamt wegen dieser Unsicherheit nicht antreten, ist ihm dies unbenommen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers, der sich dazu auf einen Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. April 2012 (– 5 ME 44/12 –, A.RS 2012, 49487, beck-online bzw. juris Rn. 13 f.) bezieht, lässt sich mit der Begründung, dass der beförderte Beamte später wieder versetzt oder umgesetzt und die Planstelle bzw. der Dienstposten wieder freigemacht würde, auch nicht letztlich immer ein Anordnungsgrund bei beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten, und zwar auch zwischen Beförderungsbewerbern, verneinen. Der Fall liegt bei konkurrierenden Beförderungsbewerbern, die das begehrte ausgeschriebene Amt oder den begehrten höherwertigen Dienstposten nicht innehaben bzw. für die der ausgeschriebene begehrte Dienstposten immer auch eine Bewährungschance für ein höheres Amt darstellt, anders. Der Beförderte erwirbt im Gegensatz zum unterlegenden Mitbewerber mit der Ernennung und Besetzung des Dienstpostens das höhere Statusamt. Selbst wenn der (dem Statusamt zugeordnete) Dienstposten also wieder freigemacht würde, kann der (ursprüngliche) im niedrigeren Statusamt stehende unterlegende Mitbewerber nicht darauf versetzt bzw. umgesetzt werden. Dies ist der Grund für die Annahme eines Anordnungsgrundes bei Beförderungsbewerbern, und zwar sowohl in Bezug auf das zu vergebene höhere Statusamt als auch in Bezug auf einen damit (oder allein) zu vergebenen (höheren) Dienstposten wegen des damit für den Ausgewählten erzielten Bewährungsvorsprungs bzw. der dadurch für den unterlegenden Mitbewerber zugunsten des Ausgewählten getroffenen negativen Vorauswahl für die Vergabe des höheren Statusamtes (vgl. dazu nur Beschlüsse des Senats vom 29. Juni 2018 – 2 MB 3/18 –, juris Rn. 8 m. w. N. und vom 7. Februar 2020 – 2 MB 12/19 –, juris Rn. 7 m. w. N.) als auch wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität in Bezug auf die Vergabe des Statusamtes (vgl. dazu nur Beschlüsse des Senats vom 29. Juni 2018 – 2 MB 3/18 –, juris Rn. 7 m. w. N. und vom 7. Februar 2020 – 2 MB 12/19 –, juris Rn. 6 m. w. N.). Dies unterscheidet die reine Beförderungskonkurrenz vom vorliegenden Fall. Der Antragsteller hat als Versetzungsbewerber bereits das in Konkurrenz gestandene Statusamt inne (und begehrt nur den Dienstposten). Schließlich steht dem Antragsteller – was der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 29. September 2015 (– 3 CE 15.1604 –, juris Rn. 20 ff.) anzunehmen scheint – nicht allein deshalb ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Antragsgegner die streitbefangene Stelle – wie hier – im Rahmen seiner Organisationsfreiheit mit dem Ziel der Bestenauslese unterschiedslos für Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber ausgeschrieben und sich damit rechtsverbindlich auf die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt hat (vgl. dazu die Ausschreibung vom 2. Dezember 2022, SchlHA 12/2022, S. 502; Bl. 137 BA-DLZP „Auswahlvorgang GrL“; vgl. zur Vergabe eines Dienstpostens nur: BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, juris Ls 1 und 2, Rn. 18 m. w. N.). Relevanz hat dieser Umstand einzig für die Frage, ob dem Antragsteller in Abgrenzung zu einer schlichten (nicht nach Leistungskriterien ausgeschriebenen) behördeninternen Um- oder Versetzung ein Bewerbungsverfahrensanspruch und damit ein Anordnungsanspruch zusteht bzw. ob er in der Hauptsache überhaupt klagebefugt ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –, juris Ls 1 und 2 sowie Rn. 14 ff.). Da der Antragsteller aber weder durch eine Beförderung des Beigeladenen noch durch eine Entscheidung über die Dienstpostenvergabe erst im Hauptsacheverfahren einen irreparablen Rechtsverlust bzw. unzumutbare Nachteile erleidet (vgl. die Ausführungen oben), kann er sich nicht allein deshalb auf eine besondere Eilbedürftigkeit in der Sache berufen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Es entspricht hier nicht der Billigkeit dem Antragsteller als unterlegener Partei die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 Variante 1 VwGO). Der Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 25. September 2023 (Bl. 96 GA) keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich deshalb nicht dem gleichen Kostenrisiko wie der Hauptbeteiligte – hier der Antragsgegner – ausgesetzt (systematischer Zusammenhang mit § 154 Abs. 3 VwGO). Zudem hat der Beigeladene, indem er sich damit – mit seinen Ausführungen – lediglich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen hat, das Verfahren auch sonst nicht weiter gefördert (vgl. dazu nur: Schoch/Schneider/Olbertz, 44. EL März 2023, VwGO, § 162 Rn. 92 f. m. w. N.). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG.Der Streitwert beträgt danach ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes – hier: R 1 Z, Erfahrungsstufe 9 – mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen bezogen auf den Zeitpunkt der instanzbegründenden Antragstellung – hier Juli 2023 – (12 x 6.898,67 Euro: 4). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).