2 MB 3/18

Leitsatz: Die Figur des Ausblendens eines etwaigen Bewährungsvorsprungs unterliegt im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens einem eingeschränkten Anwendungsbereich und sachlichen Voraussetzungen. Es handelt sich um eine Option des Dienstherrn, der die damit verbundenen Vor - und Nachteile für die dienstlichen Interessen, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen hat. Sie scheidet zudem aus, wenn der zu besetzende höherwertige Dienstposten andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulässt. Sie ermöglicht auch keine fiktive Erprobung.(Rn.10) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 7. Februar 2018 geändert: Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die am 5. Juli 2017 ausgeschriebene Stelle „Leitung Sportbildungszentrum Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und der Bereitschaftspolizei, Kategorie -C-„ mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzten. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.244,58 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. August 2017 ist begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses infrage. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers – eines Polizeihauptkommissars (Bes-Gr. A 11) –, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Besetzung des Dienstpostens im Polizeivollzugsdienst, Laufbahngruppe 2, Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und für Bereitschaftspolizei, Sportbildungszentrum – Leitung, Posten der Kategorie C mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist, abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe bereits einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Dieser folge nicht aus der Erwägung, dass der Beigeladene auf dem Dienstposten einen für eine spätere Beförderung relevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Zum einen habe der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller wegen seiner Eigenschaft als ständiger Vertreter des Inhabers des in Rede stehenden Dienstpostens selbst über einschlägige Erfahrung verfüge. Zum anderen gehe die Kammer mit der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris) davon aus, dass der Dienstherr die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer später als rechtswidrig festgestellten Dienstposteninhaberschaft im Wege einer „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung „ausblenden“ müsse. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Antragsteller kann mit seinen dagegen geltend gemachten Einwänden, er sei in die ausgeschriebene Stelle (Planstelle der Kategorie C) nicht eingewiesen, sondern in die Vertreterstelle, die mit der Kategorie E bewertet sei, und ohne Einweisung in die Planstelle der Kategorie C könne er nicht in das Amt A 12 befördert werden sowie die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft, weil das Hilfskriterium der sogenannten „Stehzeit“ vor dem konkreten Leistungsvergleich herangezogen worden sei, durchdringen. 1. Dem Antragsteller steht entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite. Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19). Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie in Bezug auf den Antragsteller eine negative Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 12 trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. BVerwG, Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49, und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18). Der von dem Antragsgegner zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 12 bewertete Dienstposten „Leitung Sportbildungszentrum Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und der Bereitschaftspolizei, Kategorie - C -„ stellt für den Antragsteller, der ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 bekleidet, einen höherwertigen Dienstposten dar. Bei diesem Dienstposten handelt es sich um eine sogenannte Flixstelle der Kategorie C, der nach Einweisung in diese Planstelle und einer erfolgreichen Bewährung von mindestens drei Monaten automatisch zur Beförderung in die ausgeschriebene Besoldungsgruppe führt. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“ (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 10f., 14ff.). Dabei ist es unerheblich, dass dem Antragsteller bereits seit dem Jahre 2013 die kommissarische Vertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens übertragen worden ist. Denn damit geht keine Einweisung in den ausgeschriebenen, höherwertigen Dienstposten (Planstelle der Kategorie C) einher. Vielmehr ist der Antragsteller dadurch lediglich in die kommissarische Vertretung des höherwertigen Dienstpostens, der mit einer Kategorie E bewertet worden ist, eingewiesen. Der Anordnungsgrund besteht auch nicht etwa deshalb nicht, weil der Dienstherr die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer später als rechtswidrig festgestellten Dienstposteninhaberschaft im Wege einer fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung ausblenden müsse. Dazu merkt der Senat an – auch wenn es in der vorliegenden Fallkonstellation darauf nicht ankommt –, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Verpflichtung des Dienstherrn besteht, einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe des höherwertigen Dienstpostens auszublenden, wenn er sich zuvor dazu nicht bereit erklärt hat. Danach unterliegt die Figur des Ausblendens eines etwaigen Bewährungsvorsprungs im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens einem eingeschränkten Anwendungsbereich und sachlichen Voraussetzungen. Es handelt sich um eine Option des Dienstherrn, der die damit verbundenen Vor - und Nachteile für die dienstlichen Interessen, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen hat. Sie scheidet zudem aus, wenn der zu besetzende höherwertige Dienstposten andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulässt. Sie ermöglicht auch keine fiktive Erprobung (vgl. Rechtsprechung zur Figur des „Ausblendens“ eines etwaigen Bewährungsvorsprungs im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens, nur BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, juris, Leitsatz 2, Rn. 21, 28). Im Übrigen aber wäre diese Rechtsprechung ohnehin nicht übertragbar, weil der Beigeladene Inhaber eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 ist und sich in dem ausgeschriebenen Amt nicht mehr bewähren muss. Die vorgenannte Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 = juris Rn. 13). So verhält es sich hier. 2. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem fehlerhaften Leistungsvergleich. Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde. Die weiteren Rügen des Antragstellers können daher offenbleiben. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Dabei zielt die Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr., vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris, Rn. 8 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 75 m.w.N.; BVerwG, zuletzt Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 176, vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - juris Rn. 15 f., Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 23 m.w.N.). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - juris Rn. 79). Ein Rückgriff auf leistungsfremde Hilfskriterien wie der sogenannten „Stehzeit“ ist nur zulässig, wenn sich nach dem Leistungsvergleich kein Eignungsvorsprung eines Bewerbers feststellen lässt (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. Mai 2008 – 5 ME 50/08 -, juris, Rn. 26, und zu anderen Hilfskriterien: BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 20). Zwar dürften die in den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen fehlenden Gesamturteile aus Leistung und Befähigung (und Eignung) nicht zwingend als Beurteilungsfehler anzusehen sein (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 3 der insoweit auch für Polizeibeamte geltenden Allgemeinen Laufbahnverordnung - ALVO - einerseits und BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 - 2 C 21.93 - Leitsatz 1, Rn. 16, im Hinblick auf einen Verstoß gegen die Vorschriften der ein solches Gesamturteil vorschreibenden Bundeslaufbahnverordnung - § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV - andererseits). Die mit Wirkung vom 1. April 2017 in Kraft getretenen Beurteilungsrichtlinien des Antragstellers sehen in Nr. 4.4.6 vor, dass die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen ist, das eine zusammenfassende Bewertung der Eignung für die im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben enthält. Bis zum Inkrafttreten dieser Richtlinien war dies jedoch nicht der Fall. Gemessen an den oben genannten Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 7. November 2017 aber dennoch fehlerhaft, weil der Antragsgegner das leistungsferne Kriterium der Stehzeit im gehobenen Dienst herangezogen hat, bevor er die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen hinreichend ausgeschöpft hat. Insoweit rügt der Antragsteller zutreffend, dass mit der Stehzeit vorschnell auf ein leistungsfernes Kriterium abgestellt worden ist. In der Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner nach einem Vergleich der Leistungsgesamturteile, nach dem der Antragsteller mit einer (Noten-) Bewertungsstufe besser beurteilt worden ist als der Beigeladene, jedoch im niedrigeren Statusamt, beide Bewerber als im Wesentlichen gleich angesehen. In einem nächsten Schritt hat er sodann die sogenannte „Stehzeit“ der Bewerber im gehobenen Dienst anhand der Wertigkeit ihrer Tätigkeiten verglichen. Anschließend hat er die Qualifikationen des Antragstellers einer besonderen Betrachtung unterzogen und mit dem Ergebnis geschlossen, dass der Antragsteller in keinem „DPM“ (Dienstpostenmerkmal) eine höhere Geeignetheit „erwirkt“ als der Beigeladene im höheren Statusamt. Enthält eine Beurteilung – wie hier – ein Leistungsgesamturteil und Aussagen zur Befähigung, ohne ein Eignung, Leistung und Befähigung umfassendes Gesamturteil, muss der Dienstherr bei Beförderungen und Auswahlentscheidungen immer mindestens beide Elemente berücksichtigen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 1 Bs 208/08 -, juris, LS 2 und Rn. 3), wenn man nicht verlangte, dass er Beurteilungen erstellen lassen muss, die mit einem alle Elemente des Art. 33 Abs. 2 GG erfassenden Gesamturteil abschließen (vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris, Rn. 45, wonach der Dienstherr für die Auswahlentscheidung auch eine Eignungsprognose abzugeben hat, die sich grundsätzlich nicht in der Bewertung der bislang gezeigten Leistungen erschöpfen darf). Ob die Beurteilung mit Nr. 7 „Weitere dienstliche Verwendung“ möglicherweise eine Eignungsaussage im „Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung“ treffen will, erscheint nach der dem Senat bekannten bisherigen Beurteilungspraxis ausgeschlossen, so dass eine Aussage hierzu fehlt. Einen solchen alle Elemente des Art. 33 Abs. 2 GG umfassenden Vergleich hat der Dienstherr bislang nicht angestellt. Insoweit hat der Antragsgegner die Befähigungsbeurteilungen (Befähigungsmerkmale: „Führungskompetenz, fachliche Kompetenz, persönliche Kompetenz und Methodenkompetenz“ gemäß Nr. 4.6 BURLPol) beim Vergleich nicht herangezogen und somit einen Teil der Beurteilung ausgeblendet. Zwar hat der Antragsgegner zumindest die dienstpostenbezogenen Qualifikationen (dreisemestrige Hospitation an der Christian Albrechts Universität zu Kiel, was inhaltlich dem Regelstudium entsprach und als Qualifikation zur 4. Lizenzstufe des Diplomtrainers anerkannt ist) herangezogen, dies aber erst, nachdem er auf die Stehzeit abgestellt hat. Die damit lediglich nach ihrer Leistung und dem Hilfskriterium der „Stehzeit“ getroffene Auswahl eines Bewerbers für ein öffentliches Amt verstößt gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Grundsatz der Bestenauswahl. Der Stehzeit – wie auch anderen – Hilfskriterien darf erst dann Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand Eignung, Leistung und Befähigung kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rn. 20). Danach sind die Aussichten des Antragstellers und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint möglich, dass der Antragsgegner seine Auswahl, nach einem Vergleich, der zunächst auch die Befähigungen und die Eignung der Bewerber berücksichtigt, zugunsten des Antragstellers trifft, ohne dass es danach u.U. eines Rückgriffs auf das Hilfskriterium der „Stehzeit“ im gehobenen Dienstes bedarf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29. Juli 2014 - 2 O 11/14 - m.w.N.). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).