OVG 4 S 38/25

Leitsatz: Zur gerichtlichen Prognose, ob die ernstliche Möglichkeit besteht, dass ein Bewerber bei fehlerfreier Bestenauslese für eine Beamtenstelle ausgewählt würde. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Oktober 2025 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf über 25.000 bis 30.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Beschwerdeführer fristwahrend dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Das Gericht darf nicht das Vorbringen des Beigeladenen ergänzend oder zusätzlich würdigen, sollte die Beschwerdebegründung unzureichend sein. Wenn sich die mit der Beschwerde dargelegten Gründe als nicht durchgreifend erweisen, hat es damit sein Bewenden. Erweisen sich die mit der Beschwerde dargelegten Gründe hingegen als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (ständige Rechtsprechung des Senats, siehe OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 22. Januar 2024 – OVG 4 S 47/23 – juris Rn. 1 und vom 2. September 2025 – OVG 4 S 28/25 – juris Rn. 8). Nach diesen Maßgaben hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Ausschreibung vom unter der Kennzahl ausgeschriebene Stelle "Leitung der i..." mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl vergangen sind. Das Verwaltungsgericht hatte zur Begründung angeführt, dass erstens die Antragstellerin aus Anlass ihrer Bewerbung hätte erneut dienstlich beurteilt werden müssen, um hinreichend vergleichbare, aussagekräftige und aktuelle Beurteilungen für die zu treffende Auswahlentscheidung zu erhalten, und zwar für den Zeitraum ab dem 1. April 2023 bis zum Herbst 2024. Zweitens erschienen die Erfolgsaussichten der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung auch noch als offen. Das Verwaltungsgericht dürfe der Neubeurteilung derjenigen Bewerber, deren Beurteilungen sich als fehlerhaft erwiesen hätten, nicht etwa vorgreifen, sondern müsse den Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung respektieren. Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens zugunsten der Antragstellerin erscheine noch hinreichend offen, wenn sie aus Anlass ihrer Bewerbung erneut dienstlich beurteilt würde. Hierfür spreche im vorliegenden Fall insbesondere die Tatsache, dass der Antragstellerin aufgrund der Beurteilungslücke eine vollständig neue Beurteilung zu erstellen sei; es sei nicht nur ein einzelner Beurteilungsfehler zu korrigieren. Darüber hinaus bestünden jedenfalls auch Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sich zugunsten der Antragstellerin annähern würden, wenn ein vergleichbarer Aktualitätsgrad bestünde, d.h., dass dem Beigeladenen aus dem abweichenden Aktualitätsgrad ein Vorteil erwachsen sei. Der Beigeladene habe sich durch die ihm zuletzt erstellte Beurteilung von einer Gesamtbewertung "1 unterer Bereich" zu einer Gesamtbewertung "1" verbessert. Bei der Antragstellerin sei mit Blick auf die vorletzte Beurteilung (Gesamtbewertung 8 von 10) und die letzte Beurteilung ("2 oberer Bereich") eine Verbesserung festzustellen, die eine weitere Verbesserung auch unter Berücksichtigung einer unterwertigen Tätigkeit möglich erscheinen lasse. Ein uneinholbarer Leistungsvorsprung ergebe sich auch noch nicht hinreichend sicher aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in dem zu berücksichtigenden Zeitraum nach dem Vortrag des Antragsgegners auf einem unterwertigen Dienstposten beschäftigt gewesen sei. Daraus lasse sich aber noch keine, vom Gericht im Übrigen auch nicht vorzunehmende Aussage treffen, wie die Leistungen der Antragstellerin auf dem Dienstposten ab April 2023 zu beurteilen seien, zumal die Einzelheiten der wahrgenommenen Beschäftigung und seiner Wertigkeit zwischen den Beteiligten streitig seien. Der Antragsgegner wendet sich mit der Beschwerde gegen beide Annahmen des Verwaltungsgerichts. Zum zweiten Gesichtspunkt führt er an, die Einschätzung des Gerichts, dass eine Annäherung der Leistungsbewertungen der Antragstellerin und des Beigeladenen möglich erschienen, beruhe nicht auf einer tragfähigen Grundlage. Es könne nicht streitig sein, dass die Antragstellerin nur Tätigkeiten mit der Wertigkeit nach A 14 ausgeübt habe. Nur die Leitung der l... () habe einen Dienstposten der Wertigkeit A 15 inne. Die Antragstellerin sei auf eigenen Wunsch aus Fürsorgegründen auf einem Dienstposten eingesetzt worden, der gemäß dem (mit der Beschwerdebegründung vorgelegten) Anforderungsprofil nach A 14 bewertet worden sei. Zudem habe es in dem betreffenden Zeitraum keine relevanten Abwesenheiten der Leitung gegeben, die durch die Antragstellerin hätten abgefangen werden müssen. Wenn es eine weitere Beurteilung geben müsste, wäre die Antragstellerin zwar an ihrem Statusamt A 15 zu messen, hierbei wäre aber zu berücksichtigen, dass sie eben nur Tätigkeiten einer Stelle nach A 14 ausgeübt habe. Es wäre nicht möglich zu prüfen, ob die Antragstellerin tatsächlich den Anforderungen des Amtes nach A 16 gewachsen wäre, wenn sie zuletzt nur Aufgaben nach A 14 wahrgenommen habe. Es sei nicht erkennbar oder auch nur anzunehmen, dass hierdurch ein Notensprung hätte erreicht werden können, der zu dem Ergebnis von wesentlichen gleichen Leistungen beider Bewerbender hätte führen können. Letztlich sei die Annahme des Verwaltungsgerichts bereits deshalb nicht nachvollziehbar, da aus dem Hinweis des Leiters des O..., dass der Antragstellerin eine entsprechende Beurteilung nichts nutzen werde, erkennbar werde, dass dieser zum damaligen Zeitpunkt bereits nicht davon ausgegangen sei, dass die Leistungen der Antragstellerin bezogen auf die unterwertige Tätigkeit eine sehr gute Beurteilung zuließen. Der Senat hält diese Ausführungen des Antragsgegners für zutreffend. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat eine einstweilige Anordnung in einer Beförderungskonkurrenz auszusprechen, wenn die Verletzung eines den Antragsteller schützenden Rechts zu gewärtigen ist und die Vergabe der streitgegenständlichen Stelle an ihn bei einer erneuten Auswahlentscheidung auch ernstlich möglich erscheint (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 50; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2025 – 4 S 20/25 – juris Rn. 4). Das Bundesverwaltungsgericht spricht insoweit auch vom Erfordernis der hinreichenden Wahrscheinlichkeit (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 43). Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung vor allem anhand (aktueller) dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Die Beurteilungen sind dabei, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 9). Ergibt der Gesamtvergleich, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, so darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen nicht ohne Weiteres durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr nur bei Vorliegen zwingender Gründe zulässig (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 60). Angesichts dessen ist die Vergabe der Stelle an die Antragstellerin ernstlich nur möglich, wenn sie in einer Beurteilung des Zeitraums ab April 2023 hinreichende Aussicht auf ein abschließendes Gesamturteil hat, das dem Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen entspricht oder sogar besser ist. Nur bei einem gleichen Gesamturteil wären beide wesentlich gleich beurteilt. Es reicht hingegen nicht aus, "dass die Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen sich zugunsten der Antragstellerin annähern würden", wie das Verwaltungsgericht schreibt. Der Senat hält es – wie auch der Beigeladene – nicht für ernstlich möglich, dass die Antragstellerin für den vom Verwaltungsgericht genannten Zeitraum eine im Vergleich mit dem Beigeladenen (zumindest) wesentlich gleiche dienstliche Beurteilung erhielte. Ob etwas ernstlich möglich ist, ist eine der Verwaltungsgerichtsbarkeit abverlangte Prognose. Das Gericht muss wegen des von ihm zu beachtenden Beurteilungsspielraums des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 – 2 C 21.16 – juris Rn. 17) die ernstliche Möglichkeit nicht etwa in der Regel unterstellen und braucht die gegenteilige Entscheidung nicht auf evidente Fälle zu beschränken. Es kommt nicht, wie der Beigeladene richtig vorträgt, auf die fiktive Möglichkeit an. Auf die fiktive bzw. theoretische Möglichkeit läuft die Rechtsbehauptung der Antragstellerin hinaus, dass eine erhebliche Leistungssteigerung "keine unüberwindliche Hürde" darstelle. Das Gericht hat vielmehr weitergehende Erwägungen anzustellen, mit welcher dienstlichen Beurteilung "ernstlich" zu rechnen ist, welche Auswahlentscheidung "plausibel" möglich erscheint. Die gerichtliche Prognoseentscheidung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und kann regelmäßig in drei Fallgruppen unterschiedlich dicht ausfallen. Eine besondere Zurückhaltung bei der Prognose ist in der ersten Fallgruppe geboten, in der die vorhandenen dienstlichen Beurteilungen einen gravierenden Rechtsfehler aufweisen oder mehr noch an systemischen Mängeln leiden. Bei solchen Fehlern "im Zentrum des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn" (so Domgörgen, NVwZ 2025, 535 ) sind bei fehlerfreier Neubeurteilung erhebliche Abweichungen im Gesamturteil denkbar und nicht fernliegend (siehe OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2025 – 4 S 20/25 – juris Rn. 6; im Ergebnis ausnahmsweise anders BVerwG, Beschluss vom 3. März 2025 – 2 VR 4.24 – juris Rn. 66 ff. und dazu Domgörgen, a.a.O.). Die Möglichkeit der ergebnisrelevanten Abweichung erhöht sich mehr noch, wenn der systemische Fehler alle oder eine Mehrzahl der dienstlichen Beurteilungen erfasst. Dann ist mit der Hebung des Gesamturteils auf Seiten der Antragsteller und der Absenkung des Gesamturteils auf Seiten der Ausgewählten zu rechnen. Anders sieht es in der zweiten Fallgruppe aus, in welcher abgrenzbare Beurteilungs- bzw. Auswahlfehler neben ansonsten beanstandungsfreien Umständen stehen. Das gilt insbesondere, wenn der Fehler sich nur bei einem der Bewerber auswirkt. Hier hat die höchstrichterliche Rechtsprechung angesichts des Grundsatzes des Vorrangs des besseren Gesamturteils weitergehende Prognosen angestellt, die mit einem "Sicherheitszuschlag" versehen wurden. So hatte das Bundesverfassungsgericht in einem Konkurrentenstreit prognostiziert, es sei nicht davon auszugehen, dass bei Streichung eines bestimmten Satzes (in der dienstlichen Beurteilung) eine nachträgliche Verbesserung des Gesamturteils um zwei Notenstufen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 – juris Rn. 86). Und das Bundesverwaltungsgericht hatte im Fall einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung entschieden, es bestehe nach Aktenlage eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch im Gesamturteil zu ändern sein werde. Das Gericht hatte dazu ausgeführt, da der Antragsteller in der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung und im Beurteilungsbeitrag für die ersten zehn Monate des aktuellen Beurteilungszeitraums in den im Anforderungsprofil als maßgeblich für den Vergleich bei gleichem Gesamturteil benannten Einzelmerkmalen viermal die Höchstnote erhalten habe, könne auch im Hinblick auf diese Vorgaben nicht von einem wesentlichen Vorsprung des Beigeladenen ausgegangen werden (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 44). Die dritte – hier einschlägige – Fallgruppe betrifft diejenigen Konkurrenzen, bei denen die vorhandenen dienstlichen Beurteilungen entweder nicht beanstandet oder als rechtmäßig erkannt werden, es gleichwohl nötig erscheint, weitere Zeiträume oder Umstände nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG zu bewerten. Das betrifft namentlich den – vorliegend vom Verwaltungsgericht allein beanstandeten – Aspekt, dass eine oder mehrere dienstliche Beurteilungen als nicht hinreichend aktuell erscheinen. In derartigen Konstellationen sind die zu erwartenden Neubeurteilungen durch eine Reihe von Rechtssätzen determiniert, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet worden sind. Zu nennen ist beispielsweise das Erfordernis, dass bei einem gegebenen Regelbeurteilungssystem eine gleichwohl nötige Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung "zu entwickeln" sei und diese lediglich "fortentwickeln" dürfe (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 41). Weiter wird für notwendig erachtet, erhebliche Abweichungen im Gesamturteil nach oben oder unten im Vergleich mit der vorausgegangenen Beurteilung gesondert zu begründen (vgl. näher BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7.22 – juris Rn. 34). Das Begründungserfordernis soll den Beurteilenden den Ausnahmecharakter der erheblichen Abweichung vor Augen führen, als Sonderfall herausstellen. Je mehr erhebliche Steigerungen bzw. Senkungen der Bewertungen und des Gesamturteils derart eingehegt sind, desto weniger ist mit ihnen zu rechnen. In einer solchen Situation ist es für die gerichtliche Prognose zudem von Bedeutung, ob ein zur aktuellen dienstlichen Beurteilung berufener Dienstvorgesetzter eine erhebliche Leistungssteigerung signalisiert oder aber die Auskunft gibt, dass keine signifikanten Änderungen erkennbar seien (sog. Aktualisierungsvermerk; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Dezember 2017 – 1 B 1510/17 – juris Rn. 14). Eine dem ähnelnde Indizwirkung kann von Äußerungen ausgehen, die Verfasser von Beurteilungsbeiträgen abgeben. Die für die Antragstellerin ungünstige Prognose des Senats baut auf dem Hinweis des Leiters des O... auf, dass der Antragstellerin eine entsprechende Beurteilung nichts nutzen werde. Damit wurde ihre Dienstleistung auf einem der Besoldungsgruppe A 14 zugeordneten Dienstposten aktuell als nicht signifikant gesteigert eingeschätzt. Die Antragstellerin trägt nicht substantiiert vor, warum ihr das Gesamturteil "1" zustünde oder zumindest die Einschätzung des Leiters des O... ungerecht hart sei. Sie behauptet lediglich, dass der Leiter ihr selbst "zu keiner Zeit eine konkrete Note oder Bewertung kommuniziert" habe. Das hatte allerdings auch der Antragsgegner nicht behauptet. Er spricht lediglich von einem Hinweis, dass eine Beurteilung nichts nutze. Ein solcher Hinweis gegenüber der Behördenleitung ist aussagekräftig, auch wenn der Leiter des O... sich nicht auf eine konkrete Note festgelegt haben sollte. Dazu äußert sich die Antragstellerin nicht. Des Weiteren sind die Einwände der Antragstellerin gegen die Dienstpostenbewertung unerheblich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die "Richtigkeit" der Bewertung der Dienstposten durch den Dienstherrn wegen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen. Die gerichtliche Überprüfung der Ermessenserwägungen des Dienstherrn ist darauf beschränkt, ob sie durch Ermessensmissbrauch geprägt sind (BVerwG, Urteil vom 1. August 2019 – 2 A 3.18 – juris Rn. 25). Die Einwände der Antragstellerin wären, wenn es auf sie ankäme, zudem unplausibel, weil die Leitung der l... () mit A 15 bewertet und der von der Antragstellerin bekleidete Dienstposten der Leitung untergeordnet ist. Jedenfalls würde über die Bewertung des Dienstpostens nicht inzident im Rahmen eines Rechtsstreits um eine dienstliche Beurteilung entschieden, wie die Antragstellerin meint. Es ist nichts dargetan oder dafür ersichtlich, dass die nachgeholte dienstliche Beurteilung über den relativ kurzen Zeitraum eine Verbesserung nicht etwa nur mit dem Gesamturteil "1 unterer Bereich", sondern mehr noch mit dem Gesamturteil "1" ergäbe. Erst bei diesem Gesamturteil wäre die Antragstellerin im Vergleich zum Beigeladenen – vorbehaltlich einer womöglich gebotenen Ausschärfung anhand der Zahl und Qualität der Einzelbewertungen – wesentlich gleich beurteilt. Darauf weist der Beigeladene zutreffend hin. Denn es ist eine an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte, für die Auswahlentscheidung ausschlaggebende Differenzierung, wenn Gesamturteile gemäß den Beurteilungsvorschriften mit Zusätzen unterer bzw. oberer Bereich versehen sind (so schon OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2021 – 4 S 34/21 – juris Rn. 3 f. m.w.N.). Ist die Auswahl der Antragstellerin nicht ernstlich möglich, dann ist zugleich ausgeschlossen, dass sich die angefochtene Entscheidung aus anderen Gründen als richtig erweist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber billigerweise auch keine Kostenerstattung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO beanspruchen (wie BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2025 – 2 VR 3.24 – juris Rn. 28). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 in Anlehnung an Abs. 6 Satz 4 GKG. Da die Antragstellerin mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stelle erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 53; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2025 – 4 S 20/25 – juris Rn. 9). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).