11 L 357/18

1. Die aufschiebende Wirkung der im Verfahren 11 K 1268/18 erhobenen Klage gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 14.03.2018 wird wiederhergestellt. 2. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Antragsgegner und die Beigeladene selbst. 3. Der Streitwert wird auf 15.850,00 € festgesetzt. G r ü n d e: Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässige, insbesondere statthafte – vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 04.02.2010 – 8 B 1652/09.AK –, juris Rn. 23 ff. m.w.N. – Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die von ihr erhobene Klage gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 14.03.2018 wird voraussichtlich Erfolg haben, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zurückstellung nach der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung nicht vorliegen. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Diese Regelung ist entsprechend anwendbar, wenn es – wie hier – um eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung geht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.03.2014 – 8 B 1139/13 –, juris Rn. 4, und Beschluss vom 04. 02.2010, juris Rn. 31; BayVGH, Beschluss vom 08.12.2011 – 9 CE 11.2527 –, juris Rn. 19. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides am 14.03.2018 lag zwar ein Aufstellungsbeschluss der Beigeladenen vor. Der Aufstellungsbeschluss des Rates vom 07.11.2016 betreffend die 40. Änderung des Flächennutzungsplans war im Amtsblatt vom 28.11.2016 auch bekannt gemacht worden; danach ist Ziel des Verfahrens, die Nutzung der Windenergie im gesamten Gemeindegebiet mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB darzustellen. Zwischenzeitlich – mit Beschluss des Bau- und Umweltausschusses vom 12.04.2018 – wurde die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit beschlossen; die Planentwürfe lagen vom 24.04.2018 bis zum 24.05.2018 aus. Die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückstellung waren zum maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses am 14.03.2018 jedoch nicht gegeben. Es ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht erkennbar, dass zu befürchten ist, dass die Durchführung der Flächennutzungsplanung durch das Vorhaben der Antragstellerin unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde, § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB. 1. Dem Sicherungsbedürfnis der Planung steht allerdings keine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens aufgrund bestehender Konzentrationsflächen an anderen Stellen entgegen. Nach der auf § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB insoweit übertragbaren höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dem entsprechenden Tatbestandsmerkmal in § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist eine Zurückstellung rechtswidrig, wenn das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Die Sicherung der gemeindlichen Planung wird in diesem Fall bereits durch die Ablehnung des Genehmigungsantrages erreicht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.04.2017 – 8 B 1310/16 –, juris Rn. 4, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 18.10.1983 – 4 C 21.80 –, juris Rn. 38, und vom 19.09.2002 – 4 C 13.01 –, juris Rn. 32, 35. Dem Vorhaben der Antragstellerin konnte zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zurückstellungsantrag die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht mehr entgegengehalten werden. Denn die mit der 8., 17. und 23. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen an anderen Stellen ist durch die erkennende Kammer mit Urteil vom 28.09.2016 – inzident – für unwirksam erklärt worden. Vgl. VG Minden, Urteil vom 28.09.2016 – 11 K 2120/15 –, juris Rn. 49 ff. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils, das den Beteiligten bekannt ist, und an denen die Kammer festhält, wird Bezug genommen. Der Antragsgegner durfte die Entscheidungsgründe des Urteils vom 28.09.2016 im Rahmen seiner Entscheidung über die Zurückstellung verwerten. Zwar hat das OVG NRW das vorstehend zitierte Urteil der Kammer mit Beschluss vom 03.04.2017 im darauf bezogenen Rechtsmittelverfahren 8 A 2294/16 aufgrund eingetretener prozessualer Erledigung gem. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO für wirkungslos erklärt. Diese Erklärung hat jedoch – wie vom OVG NRW im Beschluss vom 03.04.2017 auch ausdrücklich erwähnt – lediglich klarstellenden Charakter und ist notwendige prozessrechtliche Folge der Erledigung eines Verfahrens durch übereinstimmende Erledigungserklärungen in der zweiten Instanz. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.08.1998 – 4 B 75/98 –, juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 15.12.2004 – 7 LB 248/02 –, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 92 Rn. 27; Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 27. EL, Stand: Oktober 2014, § 92 Rn. 75; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 92 Rn. 12, 28. Die gleiche Wirkungslosigkeit würde auch das Verwaltungsgericht selbst in Bezug auf seine Entscheidung auszusprechen haben, wenn eine nachträgliche Klagerücknahme vor Eintritt der Rechtskraft eingeht. Die prozessuale Erledigung beseitigt die Wirkungen der Rechtshängigkeit des Verfahrens und damit insbesondere das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ex tunc. Der Einstellungsbeschluss des OVG NRW vom 03.04.2017 schafft jedoch weder die der Entscheidung der Kammer vom 28.09.2016 zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen noch die wiederum diesen zugrunde liegenden Tatsachen aus der Welt. Diese sind vom Antragsgegner weiter bei der Behandlung anderer Genehmigungsanträge zu beachten. Hat ein Verwaltungsgericht eine kommunale Satzung in einem Parallelprozess bereits als ungültig behandelt, steht dem Antragsgegner als Genehmigungsbehörde eine (akzessorische) Normverwerfungskompetenz zu, mit der Folge, dass er die in der Satzung enthaltenen Festsetzungen bei der Entscheidung über den Genehmigungsantrag unbeachtet lassen kann. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2001 – 6 CN 2.00 –, juris Rn. 23 ff., und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.05.2013 – 8 A 10043/13 –, juris Rn. 7 (jew. für Bebauungspläne); OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18.11.2015 – 2 L 1/13 –, juris Rn. 41, und OVG NRW, Urteil vom 30.06.2005 – 20 A 3988/03 –, juris Rn. 66 (nur bei offensichtlicher Unwirksamkeit). Dies muss erst recht für einen Flächennutzungsplan gelten, der im Gegensatz zum Bebauungsplan (vgl. § 10 Abs. 1 BauGB) nicht als kommunale Satzung beschlossen wird, sondern als vorbereitender Bauleitplan eine hoheitliche Maßnahme eigener Art darstellt. Die Ablehnung einer Normverwerfungskompetenz bei einer Zurückstellungsentscheidung würde bedeuten, dass der Antragsgegner eine Zurückstellung nicht aussprechen dürfte, sondern den Genehmigungsantrag der Antragstellerin abzulehnen hätte, um dann – gleichsam sehenden Auges – vom Verwaltungsgericht wieder aufgehoben und zur Neubescheidung verpflichtet zu werden. Eine solche Vorgehensweise führt zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens und widerspräche damit den Interessen aller Verfahrensbeteiligten und dem Grundsatz der Prozessökonomie. Siehe im Ergebnis ebenso: Erlass des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27.10.2016, Az.: V A 3 – 16.22.03 – 213/15, Seite 2 f. Es kommt daher hier nicht mehr darauf an, ob die bisherige Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen durch die 8., 17. und 23. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zusätzlich noch aus anderen Gründen offensichtlich unwirksam ist, etwa weil dem Adressaten der Schlussbekanntmachung nach § 6 Abs. 5 BauGB der räumliche Geltungsbereich der Darstellung vorliegend nicht hinreichend deutlich gemacht worden ist. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.12.2017 – 7 D 100/15.NE –, juris. Nur ergänzend sei in diesem Zusammenhang schließlich noch darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene mit der von ihr vertretenen Auffassung, der Antragsgegner hätte bereits den Genehmigungsantrag der Antragstellerin ablehnen müssen, widersprüchlich verhält. Denn wenn der Genehmigungsantrag der Antragstellerin hätte abgelehnt werden müssen, wäre die erfolgte Zurückstellung rechtswidrig mit der Folge, dass Klage- und Eilantrag der Antragstellerin Erfolg hätten. Die Beigeladene hat aber nicht nur den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners nicht angefochten, sondern vielmehr „im Gegenteil“ sowohl im vorliegenden Verfahren die Ablehnung des Eilantrags als auch im zugehörigen Hauptsacheverfahren 11 K 1268/17 die Abweisung der gegen die Zurückstellung erhobenen Klage beantragt. 2. Ein Sicherungsbedürfnis der gemeindlichen Planung lässt sich jedoch aufgrund folgender Erwägungen derzeit nicht feststellen: Die von der Antragstellerin zur Genehmigung gestellte Windkraftanlage liegt innerhalb einer der ausweislich des Aufstellungsbeschlusses in Rede stehenden Potentialflächen, nämlich innerhalb der Vorrangzone F1. -Ost. Nach dem aktuellen Flächennutzungsplan in der Fassung der 23. Änderung liegt der Vorhabenstandort unstreitig knapp außerhalb der dort von der Beigeladenen mit der 23. Änderung als Windvorrangzone ausgewiesenen und westlich gelegenen Fläche, die unmittelbar an M2. Gebiet angrenzt. Zahlreiche Anlagen rund um das Vorhabengrundstück sind vorhanden und in Betrieb (vgl. dazu die Karte der Enercon vom 27.03.2017, Bl. 41 der elektronischen Gerichtsakte). Nachdem die beschließende Kammer mit Urteil vom 28.09.2016 – 11 K 2120/15 – die 23. Änderung des Flächennutzungsplans zur Ausweisung von Windvorrangzonen durch die Beigeladene für unwirksam erklärt hatte, genehmigte der Antragsgegner außerdem insgesamt sieben Windenergieanlagen vom Typ Enercon E-115, die entweder bereits in Betrieb sind oder kurz vor der Inbetriebnahme stehen. Wegen der Genehmigung vier weiter westlich geplanter Anlagen ist ein Klageverfahren anhängig (11 K 728/18). Südlich und östlich an den Vorhabenstandort und die bestehende Konzentrationszone der Beigeladenen angrenzend befindet sich die Windvorrangzone „Windpark B. “ der Stadt M1. , in der mehr als 30 Anlagen in Betrieb sind. Dort ist auch die Anlage des Typs Nordex N 60 der Antragstellerin gelegen, die durch die nunmehr zur Genehmigung gestellte Anlage vom Typ Enercon E-103 repowert werden soll. Der Mastfuß der Enercon-Anlage befindet sich auf dem Gebiet der Beigeladenen, der Rotor ragt in die Konzentrationszone auf M. Gebiet. Nach der der Beschlussfassung des Bau- und Umweltausschusses der Beigeladenen vom 31.08.2017 zugrundeliegenden Potentialflächenanalyse liegt die bestehende Vorrangzone am südlichen Rand der als „F. -Ost“ bezeichneten Potentialfläche, die sich sowohl in westliche als auch östliche und nördliche Richtung weiter ausdehnt. In der Fassung für die frühzeitige Beteiligung heißt es in der Begründung des Vorentwurfs u.a., Teilflächen dieses Potentialraumes an der südlichen Gemeindegrenze seien als Bestandzone zu werten; diese Flächen seien auch unter Anwendung der aktuellen Tabukriterien als „tabufrei“ zu bewerten. Das Gebiet östlich der Hochspannungsleitung – hier befindet sich auch der für die Errichtung der Anlage der Antragstellerin vorgesehene Standort – werde durch die in der bisherigen Konzentrationszone errichteten und die mittlerweile auch außerhalb dieser Zone errichteten Anlagen gekennzeichnet. Die Thematik „Altzone“ bzw. „Bestandsanlagen“ führe hier zu keiner gesonderten Abwägung, da es keine Überlagerung von Bestandsanlagen bzw. genehmigten Anlagen mit Tabukriterien gebe. Vor diesem Hintergrund – der Standort der geplanten Anlage befindet sich innerhalb von aktuell insgesamt nahezu 50 bestehenden Anlagen und außerdem inmitten einer knapp 390 ha großen Potentialfläche mit zahlreichen bestehenden bzw. genehmigen Anlagen – ist nicht erkennbar, dass das Vorhaben der Antragstellerin die Durchführung der Planung der Beigeladenen wesentlich erschwert oder gar unmöglich macht. Ein Widerspruch zur gemeindlichen Planung muss nach dem zum Zeitpunkt über die Zurückstellung gegebenen Stand des Planungsverfahrens und gemessen an der Planungskonzeption zumindest möglich sein. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn die nach der Planung zukünftig zulässige Nutzung des Grundstücks, auf dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, nicht geklärt ist. Um eine Sicherung der Planung schon in einem frühen Planungsstadium zu gewährleisten, sind an den Nachweis des Sicherungserfordernisses auch keine besonders hohen Anforderungen zu stellen; bloße Vermutungen reichen allerdings nicht aus. Dafür, dass zu befürchten steht, dass die Durchführung der Planung durch das in Rede stehende Vorhaben unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert würde, müssen konkrete objektive Anhaltspunkte vorliegen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.04.2018 – 8 B 362/18 –, juris Rn. 5 m.w.N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.04.2009 – 1 MN 289/08 –, juris Rn. 26; vgl. auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB (Stand: Oktober 2017), § 15 Rn. 31 unter Hinweis auf OVG NRW, Urteil vom 08.04.1976 – X A 1011/75 –, BRS 30 Nr. 96 zu § 15 Abs. 3 StBauFG. Während man bei einem Vorhaben, das außerhalb einer nach der Potentialflächenanalyse als Konzentrationszone in Betracht kommenden Fläche verwirklicht werden soll, regelmäßig zwangsläufig von einer Gefährdung der Planung ausgehen können wird, vgl. Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Auflage 2013, Rn. 465; strenger wohl OVG Lüneburg, a.a.O. Rn. 27, kann diese Annahme im Falle eines nach dem Stand der Planungen innerhalb einer möglichen Vorrangzone gelegenen Vorhabens weitere Feststellungen erfordern. Die Begründung des am 14.12.2017 fristgemäß nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestellten Zurückstellungsantrags der Beigeladenen beschränkt sich auf den Satz „Die Durchführung der Planung (40. Änderung Flächennutzungsplan) kann durch das genannte Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden.“ Das reicht mit Blick auf die Lage der geplanten Anlage zwischen zwei ausgewiesenen und umfassend in Anspruch genommenen Windvorrangzonen und ihrer Nachbarschaft zu weiteren Windenergieanlagen, die genehmigt und zum Teil auch bereits in Betrieb sind, nicht aus. Dies gilt umso mehr, als der Anlagenstandort nach der in der Sitzung des Bau- und Planungsausschusses der Beigeladenen vom 31.08.2017 mit der Maßgabe auf 1.200 m erhöhter Abstände zu Wohnbebauung beschlossenen Potentialflächenanalyse des beauftragten Planungsbüros weiterhin – mitten – innerhalb der Potentialfläche F. -Ost liegt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen für eine Gefährdung der gemeindlichen Planung ausreicht, dass es aufgrund objektiver Anhaltspunkte möglich erscheint, dass das Vorhabengrundstück außerhalb der Konzentrationsflächen liegen wird, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 02.06.2015 – 8 B 178/15 –, juris Rn. 22 ff., und vom 18.12.2014 – 8 B 646/14 –, juris Rn. 26, jeweils m.w.N. An solchen Anhaltspunkten fehlt es aber ungeachtet des zum Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides vom 14.03.2018 gegebenen Planungsstadium. Der bloße Umstand, dass die Planung noch nicht abgeschlossen ist – mehr ist auch der Antragserwiderung der Beigeladenen vom 06.06.2018 nicht zu entnehmen –, macht bei der oben beschriebenen Sachlage eine Gefährdung der (weiteren) Flächennutzungsplanung nicht plausibel. § 15 BauGB verlangt, wie bereits dargelegt, eine an objektiven Merkmalen orientierte konkrete Prüfung, ob zu besorgen ist, dass die durch den Aufstellungsbeschluss eingeleitete Planung in ihrer Durchführung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Dazu sind die Planungskonzeption der Gemeinde und der Stand der Planungsarbeiten zu dem beantragten Vorhaben in Beziehung zu setzen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.02.2014 – 10 B 139/14 –, juris Rn. 10; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a.a.O. Rn. 30 und 71k; je weiter die Planung fortgeschritten ist und sich konkretisiert hat, desto klarer ergibt sich, ob ein Vorhaben ihre Durchführung im Sinne des § 15 Abs. 3 BauGB gefährdet oder nicht gefährdet. Insofern wird ein Sicherungserfordernis in der Regel gegeben sein, wenn der Plangeber bislang nur die Ausweisung von Konzentrationszonen (irgendwo) im gesamten Gemeindegebiet beschlossen hat. Sind dagegen – wie hier – auf der Grundlage fachlicher Untersuchungen bereits Potentialflächen ermittelt und im Fachausschuss gebilligt worden, ist eine Gefährdung der Planung durch ein – wie hier – mit ihr auch aufgrund weiterer tatsächlicher Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit in Einklang stehendes Vorhaben näher begründungsfähig und -bedürftig. Das danach unzulänglich begründete Zurückstellungsgesuch der Beigeladenen lässt sich schließlich nicht deshalb in einer ihr und dem Antragsgegner günstigeren Weise beurteilen, weil die östlich an den Standort des Vorhabens gelegene Potentialfläche in der Potentialflächenanalyse als „Konzentrationszone mit zu erwartendem hohen artenschutzrechtlichen Konflikt“ ausgewiesen wird. Darauf hatte der Antragsgegner seinen Zurückstellungsbescheid – u.a. – gestützt, obwohl dies seitens der Beigeladenen nicht geltend gemacht worden war. Nach Auffassung der Kammer ist insoweit maßgeblich, dass erstens die Windenergieanlage der Antragstellerin in einer Potentialfläche gelegen ist, in der offenbar keine besonderen artenschutzrechtlichen Probleme erwartet werden. Zweitens wird der östliche Teil der Potentialfläche „F. -Ost“, ungeachtet der dort von den Gutachtern ausgemachten Artenschutzbelange vom Plangeber als Potentialfläche trotzdem – weiterhin – in Betracht gezogen. Auch in diesem Bereich sind im Übrigen nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragstellerin bereits Anlagen genehmigt worden und befinden sich im Bau. Es bleibt daher dabei, dass es weiterer Darlegungen oder evidenter Umstände bedurft hätte, um davon ausgehen zu können, dass das Vorhaben die Durchführung der in Rede stehenden Änderungsplanung gefährden könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. In Verfahren gegen Zurückstellungen von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträgen ist zunächst von 1 % der Investitionssumme, hier also 3.170.000,00 € , ausgeht, und den sich auf dieser Grundlage ergebenden Betrag aufgrund der Vorläufigkeit des Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes halbiert.