3 B 20/17

Anordnung aufschiebender Wirkung bei fehlender Nachweiszustellung der Anhörungseinladung • Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist auch dann zulässig, wenn ein Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG möglich ist, weil dieser kein gleichwertiges Rechtsmittel darstellt. • Bei summarischer Prüfung kann die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage angeordnet werden, wenn das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse überwiegt. • Liegt in den Verwaltungsvorgängen kein Nachweis über den Empfang einer Ladung, spricht dies dafür, dass die Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG widerlegt und eine Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig ist. Der Kläger begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen einen Bescheid vom 13.05.2017, mit dem sein Asylverfahren eingestellt und sein Antrag als zurückgenommen erklärt wurde, weil er einem Anhörungstermin nicht erschienen sei. Der Bescheid fordert ihn unter Androhung der Abschiebung nach Afghanistan zur Ausreise innerhalb einer Woche auf. Der Kläger trägt vor, die Ladung zur Anhörung nicht erhalten zu haben. In den Verwaltungsvorgängen findet sich kein Nachweis einer Übergabe oder Empfangsbestätigung der Ladung; die Zustellungsurkunde ist auf der Rückseite nicht ausgefüllt. Der Kläger hat bereits am 23.05.2017 die Klage erhoben; der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung richtet sich gegen die Vollziehung des Bescheids. Die Behörde begründet die Einstellung mit der Vermutung nach § 33 Abs. 2 AsylG, dass der Kläger das Verfahren nicht betreibe, weil er nicht erschienen sei. Das Gericht prüfte summarisch die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung. • Zulässigkeit: Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig; das Vorliegen eines Wiederaufnahmeantrags nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG verdrängt den Antrag nicht, weil die Wiederaufnahme kein gleichgeeignetes Rechtsbehelfsersetzen darstellt. • Prüfungsmaßstab: Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG; die Interessenabwägung erfolgt zwischen dem Suspensivinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin. • Summarische Erfolgsaussicht: Aufgrund der Aktenlage und des Vortrags des Klägers ist nicht nachgewiesen, dass die Ladung zugestellt wurde; die Zustellungsurkunde weist keine Eintragung über Übergabe auf, weshalb die Vermutungswirkung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG voraussichtlich entkräftet wird. • Rechtsfolge: Wenn die Vermutung des Nichtbetreibens widerlegt ist, greift die Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG nicht, sodass die Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig wäre. • Abwägung: Unter Abwägung der betroffenen Interessen überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers; daher ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt. • Kostenentscheidung: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylG. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage wird stattgegeben. Das Gericht kommt nach summarischer Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Kläger die Ladung zur Anhörung nachweislich nicht erhalten haben dürfte und damit die Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AsylG voraussichtlich widerlegt ist. Folglich wäre die Einstellung des Asylverfahrens nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG rechtswidrig, weshalb das Suspensivinteresse des Klägers das Vollzugsinteresse der Behörde überwiegt. Die aufschiebende Wirkung wird angeordnet; die Kostenentscheidung erfolgt zugunsten des Antragstellers nach § 154 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 83b AsylG.