7 K 6331/18

Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollsteckungsbetrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Die Klägerin führt im Bereich der Stadt C. (Regionalverkehr L. - RVK -) Linienverkehr des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen durch. Mit Datum vom 08.12.2017 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung L. die individuelle Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach § 145 Abs. 3 i.V.m. §§ 148-150 SGB IX für das Jahr 2016. Hierbei bezifferte sie die Fahrgeldeinnahmen insgesamt auf 1.781.188,80 Euro. Den Anteil freifahrberechtigter schwerbehinderter Personen errechnete die Klägerin mit 8,11 % unter Beobachtung der folgenden Linien: 000 C. Mitte – C. I. 000 C. Ost, F. Straße nach C. Mitte 000/000 C. West, S. / X. über C. Mitte nach C. W. 000 C. C1. – C. Mitte 000 C. F1. – C. Mitte 000 C. Ost (über T.--------straße ) – C. Mitte Dem Antrag waren eine Aufschlüsselung der Fahrgeldeinnahmen sowie fachliche Testate beigefügt. Die Daten wurden auftrags der Klägerin von der Regionalverkehr L. und dem Planungsbüro W1. zusammengestellt. Die Erhebungen fanden innerhalb der vorgegebenen Erhebungsperioden statt: 1. Periode (Winter) vom 15.02.2016 bis zum 06.03.2016 2. Periode (Frühjahr) vom 04.04.2016 bis zum 24.04.2016 3. Periode (Sommer) vom 18.07.2016 bis zum 07.08.2016 4. Periode (Herbst) vom 07.11.2016 bis zum 27.11.2016. Sämtliche Linien seien erfasst worden. Jeder Zähler habe die Zahl der freifahrtberechtigten schwerbehinderten Menschen und deren freifahrtberechtigten Begleitpersonen sowie die Zahlt der sonstigen Fahrgäste auf einem Zählformular angegeben. Auf dieser Grundlage ermittelte der Sachverständige einen Wert für den fraglichen Anteil von 8,11 %. In einem Anhörungsschreiben an die Klägerin vom 04.06.2018 erklärte die Bezirksregierung L. , dass die Verkehrszählungen in wesentlichen Punkten fehlerhaft seien, wobei mit einer statistischen Sicherheit von 95 % der Anteil fehlerhaft erhobener Fahrten bei mindestens 56,19 % der Gesamterhebung liege. Diese Verkehrszählung sei nicht als Nachweis für einen Anspruch auf Individualerstattung nach § 231 Abs. 5 SGB IX n.F. geeignet. Es sei beabsichtigt, nur nach dem landesweiten Pauschalsatz von 3.54 % zu entschädigen. Die Bezirksregierung verwies dabei auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählte und unerkannt durch Beobachtungsteams des MAGS begleitete 14 Fahrten zwischen dem 05.03.2016 und dem, 12.11.2016. Bei zehn dieser Linienfahrten seien Verstöße gegen die Richtlinien festgestellt worden. Zwei Fahrten seien nicht bewertbar und zwei Fahrten in Ordnung gewesen. Die Klägerin nahm hierzu unter dem 21.06.2018 Stellung. Sie verwies auf einzelne Versehen, auf den Umstand, dass einzelne freifahrberechtigte Behinderte den Erhebern mit Namen persönlich bekannt seien und Besonderheiten der einzelnen Fahrten bzw. Fahrtstrecken. Mit Bescheid vom 09.08.2018 setzte die Bezirksregierung den für Fahrgeldausfälle zu erstattenden Betrag auf 63.054,08 Euro fest. Eine aufgrund der geleisteten Vorauszahlung sei eine Überzahlung von 12.349,74 Euro entstanden, die nach § 49a VwVfG (analog) zu erstatten sei. Eine weitergehende Individualerstattung lehnte die Behörde ab. Möglich sei nur eine pauschale Erstattung entsprechend dem für das Jahr 2016 vom Ministerium festgelegten Vomhundertsatz von 3,54 %. Der Anteil fehlerhaft erhobener Fahrten liege bei 75 %. Die mathematische Varianzberechnung führe zu einem Fehleranteil von mindestens 47,27 % mit einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 95 %. Die Klägerin hat am 13.09.2018 Klage erhoben. Sie beantragt die Beiladung des Planungsbüros W1. in L. . Es werde bestritten, dass 9 der 14 Beobachtungsfahrten zu beanstanden seien. Es bestünden erhebliche Zweifel an den dargelegten Erhebungsmängeln. Aufgrund des eingetretenen Zeitablaufs sei eine nachträgliche Klärung erheblich erschwert. Von jedem Fahrgast die Vorlage des Schwerbehindertenausweises nebst Beiblatt und Wertmarke zu verlangen, sei lebensfremd. Die stichprobenartigen Beobachtungen der Landesbehörde seien ohne Erkenntniswert. Das ausführende Planungsbüro W1. habe die Mangelfreiheit der Erhebung glaubhaft dargelegt. Die Klägerin beantragt, den Festsetzungsbescheid der Bezirksregierung L. vom 09.08.2018, soweit eine weitere Erstattung abgelehnt wurde, aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, die Erstattung von Fahrgeldausfällen nach dem SGB IX für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2016 antragsgemäß festzusetzen. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Sie beschreibt die Einzelheiten der Überprüfung: Bei den insgesamt 14 Fahrten seien jeweils zwei Kontrollpersonen zur Sicherstellung des 4-Augen-Prinzips eingesetzt gewesen und hätten sich jeweils im Bereich der vorderen und der mittleren Tür platziert. Sie hätten ungehinderten Blick auf die gezeigten Ausweise gehabt. Die Ergebnisse seien unauffällig notiert und später auf die Beobachtungsbögen übertragen worden. Teilweise räume die Klägerin die Fehler ihrer Erhebungen selbst ein. Auch seien stets beide zur Freifahrt berechtigenden Ausweise vorzuzeigen und zu prüfen. Das Verschieben geplanter Zählfahrten ohne Angabe von Gründen und vor allem ohne Kenntlichmachung auf den Zählprotokollen sei nicht geeignet, eine ordnungsgemäße Verkehrszählung zu belegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Anlagen und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung L. Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 09.08.2018 ist im angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine den festgesetzten Betrag von 63.054,08 Euro übersteigende Erstattung für die Beförderung schwerbehinderter Menschen. Auch das ebenfalls streitbefangene Rückzahlungsverlagen aus Vorauszahlung ist rechtmäßig, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine sog. Individualerstattung nach § 228 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX (§ 145 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a.F.). Nach der gesetzlichen Konzeption des § 231 SGB IX erfolgt die Erstattung von Fahrgeldausfällen im öffentlichen Personennahverkehr, die durch die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter entstehen, im Grundsatz nach dem gemäß § 231 Abs. 4 SGB IX für jedes Jahr ermittelten und bekannt gemachten Prozentsatz. Hierbei handelt es sich um einen landesweiten Durchschnittswert, der auf der Anzahl ausgegebener Wertmarken, der Hälfte der im Umlauf befindlichen Ausweise auf der einen sowie den statistischen Zahlen der Wohnbevölkerung auf der anderen Seite basiert. Er ermöglicht im Regelfall eine angemessene und empirisch hinreichend abgesicherte Erstattung bei gleichzeitiger Verwaltungsvereinfachung, bleibt aber naturgemäß pauschal. Demgegenüber stellt die im Einzelfall mögliche und gebotene Individualerstattung nach § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX (§ 148 Abs. 5 SGB IX a.F.) eine besondere Härtefallregelung dar, vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 17.10.1984 - 1 BvL 18/82, 46/83 und 2/84, BVerfGE 68. 155-175, Nichtannahmebeschluss vom 19.03.2014 - 1 BvR 1417/10 -, NVwZ 2014, 1005 ff.; ferner: BVerwG, Beschluss vom 12.12.2019 - 5 B 15/19 -, juris; Urteil vom 18.03.2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157 ff., OVG Lüneburg, Urteil vom 26.05.2009 - 4 LC 653/07 -; vgl. auch das die Klägerin betreffende Urteil des erkennenden Gerichts vom 13.10.2015 - 7 K 4343/14 - und den hierzu ergangenen Beschluss über die Ablehnung der Zulassung der Berufung vom 20.04.2016 - 12 A 2760/15 -. die eine Abweichung vom Regelfall gerade bedingt und deren einzelfallbezogenen Voraussetzungen vom Antragsteller in vollem Umfang zu beweisen sind. Dies ergibt sich nicht nur unzweideutig aus dem Wortlaut der Vorschrift („Weist ein Unternehmen ... nach, dass ...“), sondern auch aus ihrem Charakter als Ausnahmevorschrift. Die Frage, mit welchen Mitteln dieser Nachweis zu führen ist, wird vom Gesetz nur mit dem Hinweis auf das Instrument der Verkehrszählung beantwortet. Die vorliegend durchgeführte Stichprobenerhebung war hiernach durchaus zulässig; auch fehlt es nicht an dem erforderlichen Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers, resp. vergleichbaren Instituts. Zudem sind gegen den Zuschnitt der Erhebungsfahrten Einwände weder ersichtlich noch vorgetragen. Allerdings weist das beklagte Land im Bescheid vom 09.08.2018 unwidersprochen darauf hin, dass im Vorfeld durch das MAGS mehrfach auf Korrekturen der Planung gedrungen werden musste. Hierbei fällt besonders auf, dass nach der Planung offenbar einige der Erheber in zwei Bussen gleichzeitig eingesetzt werden mussten. Das hierdurch bereits beschädigten Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Datenerhebung Allerdings hat das beklagte Land durch den Hinweis auf das Ergebnis auf eigene Beobachtungen bei insgesamt zwölf von geplanten vierzehn Linienfahrten nunmehr nachhaltig erschüttert. Denn nach den Angaben des beklagten Landes wurden bei neun der zwölf Linienfahrten Verstöße gegen die Grundsätze der Verkehrszählung festgestellt. So kam es offenkundig mehrfach zu ungeprüften Zählungen (ohne die notwendige Kontrolle der Freifahrberechtigungen), teils fehlten Zähler im Bus, teil war der Zähler durch sein Smartphone so abgelenkt, dass Freifahrtberechtigte gar nicht erfasst wurden etc. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die den Beteiligten bekannte Übersicht im Bescheid vom 09.08.2018 Bezug genommen. Die gegen dieses Ergebnis seitens der Klägerin vorgebrachten Einwände greifen wie im vorangegangenen Verfahren nicht durch. Das beklagte Land hat durch die Bezirksregierung L. im Schriftsatz vom 28.01.2019 die bei der Beobachtung angewandte Methode detailliert dargestellt. Die Vermutung der Klägerin, es sei auf einzelnen Fahrten nur ein einzige Person zu Beobachtungszwecken eingesetzt gewesen, muss von diesem Hintergrund als bloße Spekulation zurückgewiesen werden. Dem beklagten Land ist auch darin zuzustimmen, dass Fehler bei der Zahl der erhobenen Fahrgäste stets verfälschend auf das Ergebnis auswirken; dies ungeachtet der Frage, ob sie durch Unachtsamkeit oder falsches Zählen bei Linienwechseln zustande kommen. Nicht zu beanstanden ist auch, dass Zählungen ohne hinreichende Kontrolle der Freifahrtberechtigung als fehlerhaft gewertet wurden. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.11.2018 - 12 A 2723/17 - und - 12 A 2747/17 -. Dies gilt ungeachtet des Erklärungsversuchs, dass die Berechtigten persönlich bekannt gewesen seien. Dieser entspricht im Übrigen dem Parteivortrag aus dem vorangegangenen Verfahren zu den Fahrern der Busse. Hier geht es aber nicht um die Kenntnis der Fahrer, die täglich auf den Strecken unterwegs sind, sondern um die der Erhebungspersonen. Zwar ist es durchaus lebensnah, dass ein Erheber von einer genauen Kontrolle der Ausweise mit den Wertmarken absieht, wenn ihm der Fahrgast persönlich bekannt ist und er die naheliegende Befürchtung hegt, die Aufforderung an den Fahrgast, den Ausweis zu zeigen, könne als unfreundlicher Akt ausgelegt werden. Jedoch könnte dem mit einer mündlichen Aufklärung des Fahrgastes darüber, dass es sich um eine notwendige Verkehrszählung handelt, begegnet werden. Dies wurde bereits im vorangegangenen Urteil vom 13.10.2015 ausgeführt. Dass dieser Fehler um das Risiko des Verlusts der Individualerstattung im vorliegenden Erhebungsverfahren wiederholt wurde, geht zu Lasten der Klägerin. Auch ist mit dem beklagten Land daran festzuhalten, dass ein Verschieben geplanter Zählfahrten, ohne dies auf den Zählprotokollen kenntlich zu machen, nicht geeignet ist, eine ordnungsgemäße Verkehrszählung zu belegen. Denn Unrichtigkeiten in der Dokumentation führen zu objektiv falschen Angaben und erschüttern das Vertrauen in die Korrektheit der Verkehrszählung insgesamt. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.11.2018 - 12 A 2615/16 -, juris. Im Übrigen schließt sich das erkennende Gericht der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides der Bezirksregierung L. vom 09.08.2018 zur Vermeidung von Wiederholungen an, § 117 Abs. 5 VwGO. Das Rückzahlungsverlangen findet seine Rechtsgrundlage in § 233 Abs. 8 Satz 1 SGB IX (§ 150 Abs. 7 Satz 1 SGB IX a.F.) i.V.m. § 49a Abs. 1 VwVfG NRW, bzw. in einem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Es kann offen bleiben, ob § 49a Abs. 1 VwVfG NRW unmittelbar anzuwenden ist, weil die abschließende Abrechnung nach einem Vorausleistungsbescheid als auflösende Bedingung für dessen Fortbestand zu interpretieren ist, zur auflösenden Bedingung vgl. Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG-Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 36, Rn. 24, 26, oder die Norm zumindest entsprechende Anwendung findet, so VG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2015 - 13 K 5101/14 - (auch zur Nichtanwendbarkeit des § 150 Abs. 2 Satz 4 SGB IX a.F.), oder ihre Anwendbarkeit sogar ausgeschlossen ist, weil sich der Fall, dass durch das Ergehen einer endgültigen negativen Entscheidung eine vorangegangene erledigt wird, nicht unter die Voraussetzungen des § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW subsumieren lässt, und statt dessen auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zurückzugreifen ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7.09 -, NVwZ 2010, 643 f.; Sauerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG-Großkommentar, 1. Auflage 2014, § 49a, Rn. 14. Denn auch § 49a VwVfG NRW stellt nur eine positiv-rechtliche Verkörperung dieses aus dem zivilrechtlichen Bereicherungsrecht abgeleiteten allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs dar, der grundsätzlich dann entsteht, wenn ein Rechtsgrund für den weiteren Behalt einer öffentlich-rechtlichen Leistung nicht oder nicht mehr besteht. Ob § 49a Abs. 1 VwVfG NRW unmittelbar, analog oder gar nicht anwendbar ist, bleibt damit unerheblich, solange jedenfalls die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches gegeben sind. Einwände gegen die Höhe des Erstattungsbetrages sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist trotz seines sozialrechtlichen Bezugs nicht nach § 188 Satz 1 VwGO gerichtskostenfrei. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO und daraus, dass die Gerichtskostenfreiheit auf originär fürsorgerechtliche Verfahren zugunsten des betroffenen Schwerbehinderten beschränkt ist, vgl BVerwG, Beschluss vom 08.05.1990 - 7 ER 101.90 -, Buchholz 310 § 188 VwGO Nr. 10; VG L. , Urteil vom 14.02.2008 - 26 K 1650/07 -; auch VG Düsseldorf, a.a.O. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Von einer Beiladung des ausführenden Planungsbüros war abzusehen. Diese wäre nur als sog. einfache Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO in Betracht zu ziehen. Rechtliche Interessen bestehen für das Planungsbüro jedoch nur insoweit, als es um die Abwehr zivilrechtlicher Rückgriffsansprüche der Klägerin geht. Diese sind derzeit indes völlig ungewiss und ggf. in einem zivilrechtlichen Verfahren zu prüfen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 81.400,33 Euro festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.