19 L 308/22

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, das mit Schreiben vom 21.01.2022 abgebrochene Auswahlverfahren hinsichtlich der Besetzung der Stelle des Leiters/der Leiterin des Prüfungsamtes des S. -T. -Kreises mit dem Antragsteller als Bewerber fortzusetzen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 12. Es fehlt jedoch an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. Der vorgenommene Abbruch des Auswahlverfahrens für die Stelle eines Leiters/einer Leiterin des Prüfungsamtes des Antragsgegners ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Wegen seines Organisationsermessens kann der Dienstherr ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden. Liegt kein solcher Grund für den Abbruch vor, so darf keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterliegt der Dienstherr unterschiedlichen rechtlichen Bindungen. Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Dienstposten unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Das Organisationsermessen des Dienstherrn wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist. Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt dann ferner voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Maßgeblich für die rechtliche Überprüfung, ob ein sachlicher Grund vorliegt, sind grundsätzlich diejenigen Erwägungen, die der Dienstherr für die Abbruchentscheidung anführt. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.12.2018 – 2 VR 4.18 –, juris Rn. 13 ff. m. w. N. Gemessen hieran ist der Abbruch des Auswahlverfahrens nicht zu beanstanden. In dem Abbruchvermerk des Antragsgegners vom 17.01.2022 wird durch die Bezugnahme auf die Entscheidung der Kammer vom 14.12.2021 – 19 L 1959/21 – und der Stellungnahme des Rechtsamtes vom 14.01.2022 festgelegt, dass das Auswahlverfahren abgebrochen werde, weil das Verfahren nach dem Beschluss der Kammer wegen der fehlenden aktuellen Beurteilung der ausgewählten Bewerberin und der nicht hinreichenden Dokumentation der Auswahlentscheidung aufgrund der Auswahlgespräche fehlerbehaftet sei. Diese Begründung erfüllt die materiellen Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Die Kammer hat dem Antragsgegner im Eilverfahren vorläufig untersagt, die Stelle mit der ausgewählten Bewerberin zu besetzen. In der Regel ist ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen. Daraus kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG. In einer solchen Situation darf das bisherige Verfahren beendet werden, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann. Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 - 2 A 2.09 - juris, Rn. 16, 20; Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris, Rn. 20; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.09.2015 – 2 BvR 1686/15 –, juris Rn. 18. Unsachlich hingegen sind etwa solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 - juris, Rn. 27; Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris, Rn. 20. Hierfür bestehen vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte. Soweit der Antragsteller vorträgt, ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens sei erst dann gegeben, wenn Fehler im laufenden Auswahlverfahren nicht behoben werden können, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2018 – 1 B 1160/17, juris Rn. 25 ff.; BayVGH, Beschluss vom 05.02.2019 – 3 CE 18.2608 –, juris Rn. 27; HessVGH, Beschluss vom 01.10.2020 – 1 B 1552/20 –, juris Rn. 15, folgt die Kammer dem nicht. Ein Rechtsfehler berechtigt grundsätzlich auch dann zum Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn er durch den Dienstherrn im laufenden Auswahlverfahren geheilt werden könnte. Art. 33 Abs. 2 GG gibt nicht vor, dass Rechtsfehler möglichst im laufenden Auswahlverfahren zu beseitigen sind, um die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber zu erhalten. Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 20.11.2019 – 2 MB 10/19 -, juris Rn. 7 und 14.07.2021 – 2 MB 26/20 -, juris Rn. 10 ff.; Sächsisches OVG, Beschluss vom 02.09.2020 – 2 B 247/20 -, juris Rn. 20 f.; Nieders. OVG, Beschluss vom 07.05.2018 – 5 ME 41/18 –, juris Rn. 25 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 08.11.2021, juris Rn. 30 ff. Etwas anderes dürfte allenfalls dann gelten, wenn es sich um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann. So liegt der Fall hier nicht. Denn die Auswahl aufgrund der vorgenommenen Auswahlgespräche, ohne zuvor eine aktuelle Beurteilung der ausgewählten Bewerberin erstellt zu haben, stellt einen schweren, den Kern des Leistungsvergleich betreffenden, Fehler dar. Zudem ist darauf zu verweisen, dass der Antragsgegner das Auswahlverfahrens auch aufgrund der unzureichenden Dokumentation der Auswahlgespräche, vgl. zu den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation OVG NRW, Beschluss vom 09.07.2019 – 6 B 344/19 –, juris Rn. 9 ff., die nicht nachgeholt werden kann und somit einen nicht behebbaren Mangel i. S. d. o. g. Rechtsprechung darstellt, abgebrochen hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Bestimmung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.