12 TH 1409/92

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 9. März 1992 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 1992 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist im Hinblick auf die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 1992 enthaltene Abschiebungsandrohung zulässig, im Hinblick auf die in dieser Verfügung enthaltene Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung unzulässig. Insoweit ist das in einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO umzudeutende Rechtsschutzbegehren zulässig, aber nicht begründet. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist grundsätzlich nur zulässig, soweit durch die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ein durch die Antragstellung begründetes fiktives Bleibe- oder Aufenthaltsrecht in Deutschland beendet wird (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426). Ein solcher Antrag ist deshalb statthaft, wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dazu führte, daß ein bisheriges Bleiberecht des Ausländers, das durch Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung beendet wurde, wieder vorläufig gemäß § 69 Abs. 2 oder Abs. 3 AuslG weiter bestände. Dies setzt voraus, daß der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung die Fiktionswirkung eines bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig erlaubten Aufenthalts gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG oder einer für diesen Zeitraum vorläufig geltenden Duldung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG begründet hat. Dies ist hier nicht der Fall. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der gegenwärtige Zeitpunkt, da ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist (Hess. VGH, 21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7). Da die Antragstellerin am 14. Januar 1992 mit einem bis zum 20. Februar 1992 gültigen, ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist war und mit am 30. Januar 1992 bei der Antragsgegnerin eingegangenem Schreiben die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis beantragt hat, lagen die Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG im Zeitpunkt der Antragstellung nicht vor. Dies gilt auch für § 69 Abs. 2 AuslG, nach dem der Aufenthalt eines Ausländers, der nach der Einreise die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung beantragt, nach Ablauf der Geltungsdauer des Visums beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde als geduldet gilt, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat. Diese Wirkung der Antragstellung tritt nämlich nicht ein, wenn der Ausländer unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG gilt grundsätzlich für alle Ausländer, die ohne Visum oder nur mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum einreisen und erstmals im Bundesgebiet eine Aufenthaltsgenehmigung beantragen; § 69 Abs. 2 Satz 2 AuslG schließt die gesetzliche Duldung für die Fälle aus, in denen von vornherein zu verneinen ist, daß der Antrag positiv beschieden wird (vgl. amtliche Begründung zu dieser Regelung, BT-Drs. 11/6321, S. 80). Dies trifft für die Antragstellerin zu. Die Einreise eines Ausländers in das Bundesgebiet ist gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG u. a. unerlaubt, wenn er eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Eine unerlaubte Einreise liegt in diesem Fall immer vor, wenn der Ausländer nicht aufgrund einer besonderen Rechtsvorschrift, insbesondere nach der DVAuslG für die Einreise in einem bestimmten Zeitpunkt vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung - ganz oder mit Einschränkungen - befreit ist (vgl. Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 24 f.). Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG bedarf ein Visum der vorherigen Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde, wenn der Ausländer sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Dies ist im vorliegenden Fall zugrunde zu legen mit der Folge, daß die Antragstellerin nicht das für ihre Einreise nach Deutschland erforderliche Visum besaß und deshalb ihre Einreise unerlaubt war. Zwar kann nicht grundsätzlich vermutet werden, daß das Visum der Antragstellerin schon im Zeitpunkt der Einreise zustimmungsbedürftig war, da § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG im Rahmen des § 69 Abs. 2 AuslG nicht anwendbar ist (Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -). Im vorliegenden Fall ist aber aus den gesamten Umständen zu entnehmen, daß die Antragstellerin schon im Zeitpunkt der Einreise beabsichtigte, sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten. Denn sie hat schon 14 Tage nach der Einreise durch ihren Bevollmächtigten einen Antrag auf unbefristete Aufenthaltserlaubnis, also mit dem Ziel eines Daueraufenthalts in Deutschland, gestellt, ohne daß irgendwelche Gesichtspunkte von ihr dargelegt worden sind noch im übrigen ersichtlich wären, die nachvollziehbar begründen könnten, daß dieser Wille zum Daueraufenthalt in Deutschland nicht schon bei der Einreise bestand, sondern erst in den 14 Tagen nach der Einreise entstand. Für den von vornherein bei der Antragstellerin bestehenden Willen, in Deutschland zu bleiben, spricht auch ihre dem Widerspruch vom 9. März 1992 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 1992 beigefügte Erklärung, nach der sie das Bewußtsein, ganz allein auf der Welt zu sein, dazu getrieben habe, nach Deutschland einzureisen. Dies sei nicht aus wirtschaftlichen Gründen geschehen, sondern weil sie ihr bisheriges Leben in Italien, wo sie 13 Jahre gelebt habe, für ihre Familie voll und ganz aufgegeben habe. Aus alldem ist deutlich erkennbar, daß die Antragstellerin schon bei der Einreise nach Deutschland beabsichtigte, hier auf Dauer bei ihrer Familie zu leben. Da die Antragstellerin somit unerlaubt eingereist ist, trat mit dem Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis die Wirkung der Fiktion einer gesetzlichen Duldung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG nicht ein. Es ist deshalb auch keine Grundlage dafür vorhanden, durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO an ein solches Bleiberecht anzuknüpfen und es zu verlängern. Ein vorläufiges Bleiberecht kann die Antragstellerin somit allenfalls durch einen Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erreichen. Im Hinblick auf den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis käme insoweit eine Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht, nach dem auf Antrag das Gericht eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen kann, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Senat deutet den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in einen solchen nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO um, da es offensichtlich dem erkennbaren Begehren der Antragstellerin entspricht, aufgrund einer Maßnahme vorläufigen Rechtsschutzes vorläufig in Deutschland bleiben zu dürfen. Streitgegenstand und damit sicherungsfähiger Anspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann anknüpfend an die Verfügung der Antragsgegnerin, gegen die sich die Antragstellerin mit ihrem Widerspruch und dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wendet, hier nur der Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis sein. Insoweit erscheint es aber fraglich, ob der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit dem Inhalt, daß der Ausländer vorläufig weiter in Deutschland bleiben darf, gesichert werden kann. Im Rahmen des Anordnungsgrundes müßte dann bejaht werden, daß ein Verbleiben des Ausländers in Deutschland während der Durchführung des auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichteten Verfahrens erforderlich sei, weil die Gefahr einer wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung des Rechts des Ausländers bei einem Verlassen der Bundesrepublik bestände. Eine solche Wertung widerspräche aber der Konzeption des Gesetzgebers, nach der grundsätzlich jeder Ausländer, dem kein vorläufiges Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nach § 69 AuslG zusteht, das auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtete Verfahren vom Ausland zu betreiben hat. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Umgehung der Visumspflicht dadurch entgegengewirkt werden, daß der unerlaubt ohne erforderliches Visum eingereiste Ausländer regelmäßig ohne weitere Prüfung des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wieder ausreisen muß (vgl. auch amtliche Begründung, BT-Drs. 11/6321, S. 80). Darauf deutet auch die Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG hin, nach der gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung u. a. nach § 8 Abs. 1 AuslG vor der Ausreise des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden können, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt. Daraus ergibt sich, daß der Gesetzgeber selbst den Verbleib eines Ausländers in Deutschland zur Durchführung seines Aufenthaltserlaubnisverfahrens nicht für erforderlich hält. Deshalb kann in der Ausreise des Ausländers nach der gesetzgeberischen Konzeption grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gesehen werden, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen könnte. Dies gilt sogar, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich erfüllt sind (vgl. Ausschluß der Berücksichtigung u. a. des § 9 Abs. 1 AuslG durch § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG, der entgegen VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 385/91 -, EZAR 020 Nr. 1, auch nicht zu einem unauflösbaren Wertungswiderspruch führt, vgl. Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -). Im vorliegenden Falle sind tatsächlich keine Gesichtspunkte für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, daß die Antragstellerin nicht wie jeder andere Ausländer bei vergleichbarer Sachlage ihr Aufenthaltserlaubnisverfahren vom Ausland her - in ihrem Falle insbesondere von Italien oder der Türkei aus - betreiben könnte. Damit ist keine nach dem Ausländergesetz rechtlich relevante Erschwerung der Verwirklichung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verbunden, die zu einer Sicherung dieses Rechts durch einen Verbleib in Deutschland bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache führen könnte. Da somit ein Anordnungsgrund im Hinblick auf einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht vorliegt, kommt insoweit eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 AuslG nicht in Betracht. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin läßt sich nach ihrem erkennbaren wirklichen Begehren auch dahin verstehen, daß ihr ein vorläufiges Bleiberecht hinsichtlich des Anspruchs auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 1 AuslG gewährt wird. Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin mit dem Widerspruch gegen die angegriffene Verfügung der Antragsgegnerin vom 9. März 1992 sinngemäß gestellt, indem sie ausdrücklich die Aussetzung des Vollzuges der angefochtenen Verfügung bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluß beantragt hat. Damit strebt sie jedenfalls auch die zeitweise Aussetzung des Vollzuges der Abschiebungsandrohung und damit eine Duldung nach der Legaldefinition des § 55 Abs. 1 AuslG an. Da die Antragsgegnerin - jedenfalls ausweislich der von ihr vorgelegten Behördenakten - diesen Antrag bisher nicht beschieden hat, vielmehr im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sich nochmals allein auf ihre Verfügung vom 27. Februar 1992 bezogen hat, ist im Hinblick auf das allgemeine Rechtsschutzinteresse davon auszugehen, daß die Antragsgegnerin weiter an der Abschiebungsandrohung und ihrem baldmöglichen Vollzug festhält. Der Anspruch auf Erteilung einer Duldung ist ein nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähiger Anspruch, der nur auf diesem Wege gesichert werden kann (so auch VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S 1800/90 -, NVwZ-RR 1992, 509). Ein Anordnungsgrund liegt insoweit vor, wenn durch die Abschiebung die Gefahr eintritt, daß die Verwirklichung des Rechts des Ausländers auf Erteilung einer Duldung vereitelt wird. Diese Gefahr besteht im vorliegenden Falle, da durch die von der Antragsgegnerin offenbar weiter beabsichtigte Abschiebung der Antragstellerin ihr möglicher Anspruch auf zeitweise Aussetzung dieser Abschiebung vereitelt würde. Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung, da insofern die Voraussetzungen nach §§ 55 Abs. 2, Abs. 3 AuslG nicht vorliegen. Da es der Antragstellerin erkennbar um ein vorläufiges Bleiberecht für das gesamte Aufenthaltserlaubnisverfahren geht, ist ihr Begehren insoweit nicht allein auf die Hemmung der sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung, die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verfolgen ist (VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S 1800/90 -, a.a.O.), gerichtet und im Rahmen eines Antrages nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässigerweise zu verfolgen. Duldungsgründe liegen aber nicht vor. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG, da ihre Abschiebung weder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich oder nach § 53 Abs. 6 bzw. § 54 AuslG auszusetzen ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf § 53 Abs. 6 AuslG, nach dem von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abgesehen werden kann, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht, soweit die Antragstellerin vorträgt, daß sie unter Drohungen ihres bisherigen Partners, mit dem sie 13 Jahre in Italien zusammengelebt habe, von dort ausgereist sei. Das Abschiebungshindernis des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG setzt eine sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalles ergebende erhebliche individuell-konkrete Gefahr voraus; allgemeine Gefahren reichen nicht aus (vgl. amtliche Begründung, BT-Drs. 11/6321, S. 75). In den Regelungsbereich dieser Norm fallen tatsächlich nur Fälle schwerer Existenzbedrohung (Kanein/ Renner, AuslR, 5. Aufl. 1992, § 53 AuslG Rdnr. 15). Dafür ist bei der Antragstellerin nichts ersichtlich. Im übrigen hat die Antragstellerin gemäß § 55 Abs. 3 AuslG nur einen Anspruch auf rechtmäßige Ermessensausübung im Hinblick auf die Erteilung einer Duldung, solange sie u. a. noch nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist. Insoweit sind keine Gesichtspunkte erkennbar, die die Ermessensausübung durch die Antragsgegnerin nur rechtmäßig erscheinen ließe, wenn sie eine Duldung erteilte, also ihr Ermessen auf die einzig rechtmäßige Entscheidung in der Form der Erteilung der Duldung reduziert wäre. Dies gilt auch, soweit Voraussetzung für die Ermessensausübung das Vorliegen "dringender humanitärer oder persönlicher Gründe" ist. Auch hier ist nicht erkennbar, daß die 32jährige Antragstellerin nicht nach Italien oder in ihr Heimatland Türkei zurückkehren könnte, um von dort aus das weitere Aufenthaltserlaubnisverfahren zu betreiben. Finanzielle Unterstützung, die ihr nach ihrem eigenen Vortrag ihre Familie bei einem Verbleib in Deutschland zugesagt hat, kann ihr auch in Italien oder in der Türkei zur Sicherung einer wirtschaftlichen Existenz gewährt werden. Da auch nicht erhebliche öffentliche Interessen eine vorübergehende weitere Anwesenheit der Antragstellerin im Bundesgebiet erfordern, hat sie keinen Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der angegriffenen Verfügung der Antragsgegnerin vom 27. Februar 1992 enthaltene Abschiebungsandrohung ist nicht begründet. Diese erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Insoweit wird auf die zutreffende Begründung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts, Seite 3, 3. Absatz, bis Seite 4, 1. Absatz, Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Antragstellerin hat auch im Hinblick auf die Abschiebungsandrohung nichts vorgetragen.