12 TG 3176/95

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, daß sich der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur Erteilung eines Erfassungsstempels nach § 69 Abs. 3 AuslG durch die ausländerbehördliche Verfügung vom 1. August 1995 erledigt habe. Das Verwaltungsgericht hat dabei außer acht gelassen, daß der Antragsteller mit Schriftsatz vom 4. August 1995 außer dem Klageantrag vom 18. November 1994 auch seinen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz dahin geändert hat, daß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 4. August 1995 gegen die ausländerbehördliche Verfügung vom 1. August 1995 angeordnet wird. Dieser Antrag ist bei sachgemäßer Auslegung (vgl. §§ 86 Abs. 3, 89 VwGO) als Änderung des früher gestellten Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zu verstehen und nicht als neuer Eilantrag, der bei dem Verwaltungsgericht nunmehr unter dem Aktenzeichen 11 G 2292/95 geführt wird, aber noch nicht entschieden ist. Nachdem die Ausländerbehörde den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom 22. August 1988 nach annähernd sieben Jahren abschlägig beschieden hatte, hat sich das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz, das auf die Untätigkeitsklage gestützt war, ebensowenig erledigt wie diese selbst. Während die Untätigkeitsklage nunmehr als Klage auf Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung fortzuführen ist, ohne daß es noch eines Widerspruchsverfahrens bedarf, hat sich das im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz verfolgte Begehren entsprechend geändert, ohne daß insoweit ein selbständiges Antragsverfahren entstanden ist. Die andersartige Verfahrensweise des Verwaltungsgerichts widersprach eindeutig dem wirklichen Begehren des Antragstellers und dessen formeller Antragstellung. Im übrigen hätte der Kammervorsitzende, wenn das Gericht eine andere Auffassung vertreten wollte, zunächst gemäß § 86 Abs. 3 VwGO auf eine andere Prozeßführung des Antragstellers hinwirken und gegebenenfalls anregen müssen, das vorliegende Eilverfahren für erledigt zu erklären. War nach alledem das geänderte Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz schon Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, bildet es auch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, wie der Antrag vom 9. September 1995 eindeutig erkennen läßt und bestätigt. Der Senat entscheidet selbst über den begehrten einstweiligen Rechtsschutz und sieht von einer Zurückverweisung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 VwGO ab, damit dem Antragsteller nicht noch länger Rechtsschutz verweigert wird. Der in erster Linie auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der nunmehr die ausländerbehördliche Verfügung vom 1. August 1995 betreffenden Klage gerichtete Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist allerdings nur hinsichtlich der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Abschiebungsandrohung zulässig, hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung aber unzulässig. Hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltsgenehmigung ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nur statthaft, wenn insoweit an ein durch § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG begründetes vorläufiges Bleibe- oder Aufenthaltsrecht angeknüpft werden kann (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426; Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 - EZAR 622 Nr. 18). Dies ist entgegen der Auffassung des Antragstellers bei ihm nicht der Fall. Er ist nämlich nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist und gehört auch nicht zu dem Personenkreis, der die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise einholen darf (§ 69 Abs. 3 AuslG). Als er im August 1988 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragte, gelangte er zwar in den Genuß der Erlaubnisfiktion nach § 21 Abs. 3 AuslG 1965, weil die ausländerbehördliche Abschiebungsandrohung im Anschluß an die Ablehnung des Asylantrags vom März 1988 erst am 19. April 1989, also nach der hier zugrundeliegenden Antragstellung, ergangen war (§ 28 Abs. 7 AsylVfG 1982/87). Diese aufenthaltsrechtliche Position des Antragstellers wurde aber mit Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes am 1. Januar 1991 beendet, da Überleitungsvorschriften lediglich für die Aufenthaltsberechtigung, die unbefristete und die befristete Aufenthaltserlaubnis und das Visum sowie für sonstige ausländerrechtliche Maßnahmen getroffen worden sind (vgl. §§ 94, 95 AuslG), nicht aber für die gesetzliche Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 AuslG 1965 (VGH Baden-Württemberg, 12.12.1991 - 13 S 1800/89 -, EZAR 622 Nr. 13 = NVwZ-RR 1992, 509; OVG Hamburg, 04.06.1991 - Bs V 93/91 -, EZAR 622 Nr. 12; Hess. VGH, 14.02.1991 - 13 TH 2288/90 -, EZAR 622 Nr. 9 = InfAuslR 1991, 272 ; Hess. VGH, 04.04.1991 - 12 TH 2694/90 -, EZAR 622 Nr. 10 = NVwZ-RR 1991, 667 ; OVG Nordrhein-Westfalen, 12.03.1991 - 18 B 333/91 -, NVwZ 1991, 910). Infolgedessen sind dem Antragsteller seit 1. Januar 1991 zu Unrecht "Erfassungsstempel" erteilt worden. Schließlich galt der Aufenthalt des Antragstellers auch nicht seit 1. Januar 1991 als geduldet; denn dieser ist unerlaubt eingereist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG), weil er bei der erneuten Einreise im Jahre 1988 das für ihn als türkischen Staatsangehörigen erforderliche Visum nicht besaß (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG; vgl. § 2 AuslG 1965 und § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965). Sein später gestellter Asylantrag hat hieran nichts geändert (vgl. z. B. Hess. VGH, 02.10.1995 - 12 UE 352/95 - m.w.N.). Hierbei kann offenbleiben, ob der Antragsteller später noch einmal ausgereist und nach Deutschland wieder eingereist ist, wie in dem angegriffenen Bescheid angegeben ist. Ist demnach der Rechtsschutzantrag des Antragstellers nur im Rahmen von § 123 Abs. 1 VwGO zulässig, kann offenbleiben, ob dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form der hier allein in Betracht kommenden Aufenthaltsbefugnis zusteht. Da nämlich der Antragsteller visumspflichtig und nicht ausnahmsweise zur Antragstellung nach der Einreise befugt ist, fehlt es hinsichtlich der Aufenthaltsgenehmigung schon am Vorliegen eines Anordnungsgrundes, da nach der gesetzgeberischen Konzeption der visumspflichtige Ausländer das erforderliche Visum grundsätzlich vom Ausland her beantragen soll (vgl. dazu grundsätzlich Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18; Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67 = NVwZ-RR 1993, 213 ). Unabhängig davon ist hinsichtlich der von dem Antragsteller angestrebten Aufenthaltsbefugnis darauf hinzuweisen, daß eine solche nur beim Vorliegen von Duldungsgründen und vom Antragsteller nicht zu vertretenden Abschiebungshindernissen in Betracht kommt, hierbei aber die unerlaubte Einreise des Antragstellers rechtlich unerheblich ist; denn das Asylverfahren ist negativ abgeschlossen und die Ausreisepflicht seit mehr als zwei Jahren unanfechtbar, und der Antragsteller besitzt keine Duldung (§ 30 Abs. 3 bis 5 AuslG). Allerdings ist dabei zu beachten, daß die Ausreisepflicht nur deswegen bestandskräftig geworden ist, weil Ausländerbehörde und Verwaltungsgericht Stuttgart übersehen haben, daß der Erlaubnisantrag vom 22. August 1988 der asylrechtlichen Abschiebungsandrohung vom 19. April 1989 entgegenstand. Sollte der Antragsteller inzwischen das Bundesgebiet einmal oder mehrmals verlassen haben und wieder eingereist sein, wie in dem angegriffenen Bescheid angenommen wird, wäre seine bestandskräftige Ausreiseverpflichtung entfallen und die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nicht mehr an die besonderen Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 bis 5 AuslG gebunden, sondern nach § 30 Abs. 2 AuslG zulässig; dann wäre aber ein rechtmäßiger Aufenthalt verlangt, über den der Antragsteller derzeit nicht verfügt. Hinsichtlich des ebenfalls sicherungsfähigen Anspruchs auf Erteilung einer Duldung oder auf Aussetzung der Abschiebung (vgl. dazu Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH 1698/92 -; VGH Baden-Württemberg, 12.12.1992 - 1 S 100/92 -, a.a.O.) besteht nach Überzeugung des Senats Anlaß für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung. Denn es sprechen gewichtige Gründe dafür, daß die Abschiebung des Antragstellers tatsächlich unmöglich sein kann oder dringende humanitäre oder persönliche Gründe eine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern und das Ermessen der Ausländerbehörde insoweit auf Null geschrumpft ist (§ 55 Abs. 2 und 3 AuslG). Dafür sind die folgenden Gründe maßgeblich: Die Voraussetzungen für eine Duldung, die hier teilweise mit denen für eine Aufenthaltsbefugnis zusammenfallen, können nach den Angaben des Antragsteller vorliegen, sind aber bis jetzt nicht hinreichend geklärt. Die in dem ausländerbehördlichen Bescheid vom 1. August 1995 angeführten Gründe für die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis treffen nach summarischer Überprüfung zu. Es ist jedoch unberücksichtigt geblieben, daß der Antragsteller zumindest hilfsweise eine Aufenthaltsbefugnis begehrt und - wie oben ausgeführt - zumindest nicht ausgeschlossen ist, daß ihm diese im Ermessenswege erteilt werden kann. Die hierfür maßgeblichen Umstände hat die Antragsgegnerin bisher nicht zureichend ermittelt und in der angefochtenen Verfügung in keiner Weise hinreichend gewürdigt. Dazu gehört vor allem die Tatsache, daß der Antragsteller bereits am 10. August 1973 mit einer für ein Jahr gültigen Legitimationskarte als angeworbener Arbeitnehmer nach Deutschland eingereist ist und hier etwa sechs Jahre lang gearbeitet hat. Außerdem ist bisher nicht berücksichtigt worden, daß er zumindest seinem Vortrag zufolge bei der Rückfahrt aus einem kurzen Familienurlaub in der Türkei in Bulgarien unverschuldeterweise in einen Verkehrsunfall verwickelt und dann zu Unrecht verurteilt und während der Haft schwer mißhandelt worden ist. Den in den Akten befindlichen Hinweisen auf einen möglichen Zusammenhang mit einem Rauschgifthandel ist bisher nicht ausreichend nachgegangen worden, so daß zunächst zugrunde gelegt werden muß, daß die auf längere Dauer angelegte Arbeitnehmertätigkeit des Antragstellers durch einen Schicksalsschlag unterbrochen worden ist, an dem er keinerlei Verschulden trägt. Dann muß aber der weiteren Prüfung seines Aufenthaltsbegehrens zugrunde gelegt werden, daß nach den vorliegenden zahlreichen ärztlichen Bescheinigungen sowohl die psychischen Folgen der Haft als auch die in der Zeit seit Antragstellung im August 1988 bestehende Unsicherheit über den aufenthaltsrechtlichen Status des Antragstellers für dessen labilen Gesundheitszustand verantwortlich sind. Ferner hat die Ausländerbehörde bisher nicht ausreichend gewürdigt, daß dem Antragsteller während der annähernd siebenjährigen Bearbeitungszeit begründete Hoffnung auf einen positiven Bescheid gemacht und ihm über längere Zeiträume hin Duldungen mit der Möglichkeit der nichtselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt worden sind. Im Hinblick auf das bei ihm dadurch hervorgerufene Vertrauen ist es unerheblich, daß die Bescheinigungen über die Erlaubnisfiktion seit 1. Januar 1991 der rechtlichen Grundlage entbehrten. Entscheidend ist vielmehr allein der Umstand, daß die Ausländerbehörde durch die wiederholte Aufforderung, Bescheinigungen über den Gesundheitszustand beizubringen, den Eindruck erweckt hat, dem Antragsteller solle der Aufenthalt erlaubt werden, wenn dies sein Gesundheitszustand nahelege. Schließlich sind die Lebensverhältnisse der Familienangehörigen des Antragstellers in der Türkei bisher in keiner Weise aufgeklärt. Dem Antragsteller obliegt es zwar, seine Belange und die für ihn günstigen Umstände unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise über seine persönlichen Verhältnisse unverzüglich beizubringen (§ 70 Abs. 1 Satz 1 AuslG), und über den Aufenthalt von Ausländern wird auf der Grundlage der im Bundesgebiet bekannten Umstände und zugänglichen Erkenntnisse entschieden (§ 67 Abs. 1 AuslG); die von der Ausländerbehörde vertretene Auffassung, daß ein künftiges Leben des Antragstellers in familiärer Gemeinschaft zu einer Besserung des psychisch labilen Zustands des Antragstellers beitragen werde, beruht aber bisher offenbar nur auf Vermutungen und nicht auf positiven Feststellungen über die den Antragsteller bei einer Rückkehr in die Türkei erwartenden Lebensverhältnisse. Bis zur Klärung der für eine Aufenthaltsbefugnis und eine Duldung maßgeblichen Umstände erscheint es dem Senat nicht vertretbar, den Antragsteller in seine Heimat abzuschieben, nachdem er zunächst etwa sechs Jahre lang als Arbeitnehmer im Bundesgebiet gelebt hat, anschließend in bulgarischer Haft war und sich nunmehr seit über sieben Jahren wieder in Deutschland aufhält. Da sein Antrag auf Aufenthaltserlaubnis fast sieben Jahre lang nicht beschieden worden ist, ohne daß hierfür Gründe in der Sphäre des Antragstellers auch nur andeutungsweise festgestellt werden können, und dem Antragsteller aufgrund der Notwendigkeit, eine Untätigkeitsklage anzustrengen, nunmehr die Möglichkeit einer Ermessensentscheidung während des Widerspruchsverfahrens genommen worden ist, wäre seine Rechtsverfolgung unzumutbar behindert, wenn er gezwungen wäre, das Klageverfahren vom Ausland aus zu betreiben. Eine derartige Verfahrensweise wäre mit dem durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf einen effizienten Rechtsschutz nicht mehr zu vereinbaren. Das an die Antragsgegnerin gerichtete vorläufige Verbot, den Antragsteller abzuschieben, ist auf das Klageverfahren zu beschränken, da erwartet werden kann, daß das Verwaltungsgericht die maßgeblichen tatsächlichen Umstände für die Entscheidung über eine Aufenthaltsgenehmigung und eine Duldung unter Mitwirkung des Antragstellers und der Ausländerbehörde umfassend aufklären kann. Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert des Verfahrens beruhen auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).