6 K 2222/11

Abweichungsbescheid und Nachtragsgenehmigung wegen Abstandflächenverstoß aufgehoben • Eine erteilte Baugenehmigung erlischt nach §77 Abs.1 BauO NRW, wenn innerhalb von drei Jahren nicht mit der Ausführung begonnen wurde und das tatsächlich errichtete Vorhaben von der Genehmigung abweicht. • Eine Abweichung nach §73 BauO NRW von den Abstandflächen des §6 BauO NRW setzt eine grundstücksbezogene Atypik voraus; fehlt diese, ist die Abweichung rechtswidrig. • Bei Verletzung nachbarschützender Vorschriften (hier §6 BauO NRW) hat der Nachbar grundsätzlich Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten (§113 VwGO), das Ermessensspielraum reduziert sich auf die Auswahl der Maßnahmen. Die Kläger sind Eigentümer eines Wohngrundstücks; der Beigeladene Eigentümer des benachbarten, gemischt genutzten Grundstücks mit rückwärtigen Flachdachanbauten. Der Beigeladene baute rückwärtig Wohnungen um und schuf in der dem Grundstück der Kläger zugewandten Außenwand Fenster, wobei der tatsächliche Abstand zur Grenze 2,55–2,92 m betragen soll. Die Beklagte erteilte ursprünglich 2010 eine Baugenehmigung, später (22.07.2013) eine Abweichung und Nachtragsgenehmigung, die die Unterschreitung der dreimeterigen Abstandfläche teilweise zuließen. Die Kläger rügten die Unterschreitung nach §6 BauO NRW und beantragten ordnungsbehördliches Einschreiten sowie die Aufhebung der Bescheide. Das Gericht prüfte Bestand und Wirksamkeit der ursprünglichen Genehmigung, die Rechtmäßigkeit der Abweichung nach §73 BauO NRW und den Anspruch auf behördliches Einschreiten. • Die Klage gegen die ursprüngliche Baugenehmigung von 29.11.2010 ist unzulässig, weil die Genehmigung nach §77 Abs.1 BauO NRW erloschen ist; der Beigeladene hat ein von der Genehmigung abweichendes Vorhaben realisiert. • Soweit materiell geprüft, wäre die ursprünglich genehmigte Anlage nach den Bauvorlagen abstandsflächenkonform gewesen; die tatsächlich errichtete Südwestwand jedoch unterschreitet die Mindestabstände. • Der Abweichungsbescheid gemäß §73 BauO NRW ist rechtswidrig, weil keine grundstücksbezogene Atypik vorliegt; §73 kann nicht an die Stelle der spezielleren Regelung des §6 treten, insbesondere nicht zur Legitimierung eines von Anfang an abstandsverletzenden Bestands. • Zudem ist nach Verhältnismäßigkeits- und Abwägungsmaßstäben nicht ersichtlich, dass die Fensteröffnungen für eine zweckmäßige Weiternutzung der Bausubstanz zwingend erforderlich gewesen wären; daher war die Abwägung der Behörde zu Lasten der Nachbarn nicht ausreichend begründet. • Die Kläger haben einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten (§113 Abs.5 VwGO), weil das Gebäude gegen die nachbarschützende Vorschrift des §6 BauO NRW verstößt; das Entschließungsermessen der Behörde ist in solchen Fällen in der Regel auf ein Handelnspflicht reduziert. • Bei der Auswahl der Durchsetzungsmaßnahme bleibt die Behörde ermessensgestaltet; eine Anordnung, die die Herstellung fensterloser Aufenthaltsräume erzwingt, wäre unzulässig; denkbar und zulässig wäre etwa eine Abbruch- oder Rückbauverfügung mit der Möglichkeit eines Austauschangebots durch den Bauherrn. Das Gericht hebt den Abweichungsbescheid und die Nachtragsgenehmigung vom 22.07.2013 auf und verpflichtet die Beklagte, durch Erlass geeigneter Ordnungsverfügungen gegen das bauordnungswidrige Gebäude des Beigeladenen vorzugehen. Die Klage gegen die ursprüngliche Baugenehmigung bleibt insoweit ohne Erfolg, weil diese zwischenzeitlich gemäß §77 Abs.1 BauO NRW erloschen ist. Die Beklagte hat die Abweichung unrechtmäßig erteilt, da eine grundstücksbezogene Atypik fehlte und die behördliche Abwägung nachbarlicher Belange nicht überzeugt. Die Kläger sind daher in ihren Rechten verletzt und haben Anspruch auf Durchsetzung der Abstandflächenvorgaben; die Behörde muss geeignete Maßnahmen wählen, die rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, wobei ein verpflichtender Zwang zum Schließen der Fenster unterbleiben muss, wohl aber ein Rückbau oder Abbruch mit Austauschmöglichkeiten in Betracht kommt.