1 K 1023/03

Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 15. Januar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2003 rechtswidrig gewesen ist. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d : Der am . K. geborene Kläger steht als Gewerbeamtsinspektor bei dem Staatlichen Amt für Arbeitsschutz S. im Dienst des Beklagten. Die dem Kläger - noch im Amt des Gewerbehauptsekretärs - erteilte dienstliche Beurteilung vom 19. K. 2002 enthält das Gesamturteil „5 Punkte". Am 27. September 2002 wurde der Kläger zum Gewerbeamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert. Mit einem an die Bezirksregierungen gerichteten Erlass vom 6. September 2002 machte das Ministerium für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie (Ministerium) die Ausschreibung für ein prüfungserleichtertes Aufstiegsverfahren für Beamtinnen und Beamte des mittleren technischen Dienstes der Arbeitsschutzverwaltung in den gehobenen technischen Dienst der Arbeitsschutzverwaltung bekannt. Die Ausschreibung hat u. a. folgenden Wortlaut: „Anforderungsprofil Als Bewerberin und Bewerber kommt in Betracht, wer nach Persönlichkeit und Leistungen für den gehobenen technischen Dienst in der Arbeitsschutzverwaltung geeignet ist, wem ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 (mittlerer Dienst) seit mindestens zwei Jahren verliehen ist oder wer Aufgaben mindestens eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 (mittlerer Dienst) seit mindestens zwei Jahren wahrnimmt, wer zum Zeitpunkt des Aufstiegs das 45. Lebensjahr aber noch nicht das 58. Lebensjahr vollendet hat, wer in der letzten dienstlichen Beurteilung vor der Zulassung zur Einführungszeit die beste Beurteilungsnote erhalten hat; beruht die Beurteilung auf Beurteilungsrichtlinien, für die Richtsätze gelten, reicht auch die zweitbeste Beurteilungsnote aus. Ferner wird von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet, dass sie über die Fähigkeit verfügen, sich in neue Aufgabenfelder einzuarbeiten, komplexe Zusammenhänge zu bewerten und praxisbezogene Lösungen zu erarbeiten, Verhandlungs- und Moderationsgeschick, Durchsetzungs- und Überzeugungsvermögen sowie Führungs-, Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit besitzen und sich durch Kontaktfreude und Teamfähigkeit und ein hohes Maß an Sozialkompetenz auszeichnen. Die Bewerberinnen und Bewerber müssen sich einem Auswahlverfahren unterziehen. Das Auswahlverfahren wird zentral durch die Bezirksregierung Münster durchgeführt." In einem Erlass vom 22. November 2002 legte das Ministerium Ort (Landesanstalt für Arbeitsschutz in E. ) und Zeit (6. bis 10. Januar 2003) sowie den näheren Ablauf des Auswahlverfahrens fest; für jeden Bewerber sollten 45 Minuten vorgesehen sein, davon 10 Minuten für einen Vortrag zu einem fachlich orientierten Thema (Vorbereitungszeit hierfür 30 Minuten) und die verbleibende Zeit für ein Interview mit mehreren Fragen. Die Auswahlkommission setzte sich zusammen aus zwei Vertretern der Personalseite, zwei Vertretern der Fachebene und der Gleichstellungsbeauftragten; Hauptpersonalrat und Hauptvertrauensmann der Schwerbehinderten sollten als beobachtende Mitglieder teilnehmen. Vor Durchführung der Auswahlgespräche vereinbarten das Ministerium und die Bezirksregierung Münster, dass bei den zehn Parametern, die im Auswahlgespräch bewertet wurden (vier für den Vortrag und je eins für die sechs zu beantwortenden Fragen), ein Notendurchschnitt von 2,0 für die Zulassung zum Aufstiegsverfahren erforderlich sein sollte. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 bewarb sich der Kläger - neben 39 weiteren Bewerbern - für das Aufstiegsverfahren. In seinem Auswahlgespräch am 7. Januar 2003 erreichte der Kläger einen Notendurchschnitt von 2,61. Der Vortrag war an diesem Tag zu einem der drei Themen zu halten Gestaltung des Arbeitsschutzes Leitbild der Arbeitsschutzverwaltung Aufgaben der Arbeitsschutzverwaltung. Nach dem Vortrag waren folgende sechs Fragen zu beantworten: Darstellung des beruflichen Werdeganges in Schwerpunkten. Warum haben Sie sich für den Aufstieg beworben ? Erläutern Sie den Begriff psychische Belastungen. Auf welche Fähigkeiten sollte bei der Auswahl von Dezernenten besonders geachtet werden ? Wie gehen Sie mit Spannungen zwischen zwei Kollegen in einer von Ihnen geleiteten Projektgruppe um ? Wie können Zufriedenheit und Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter Ihrer Dienststelle gesteigert werden ? Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat und nach Anhörung der Hauptschwerbehindertenvertretung ließ die Bezirksregierung N. 16 Bewerber, die einen Notendurchschnitt von mindestens 2,0 erreicht hatten, durch Bescheid vom 15. Januar 2003 zum Aufstiegsverfahren zu. Sie lehnte die Zulassung des Klägers zum Aufstiegsverfahren durch Bescheid vom 15. Januar 2003 ab. Mit Schreiben vom 26. Januar 2003 legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, das Auswahlverfahren sei nicht ausgewogen und nicht fair gewesen. Die bisher erbrachten Leistungen und insbesondere die in dienstlichen Beurteilungen bescheinigte Eignung für den Aufstieg (vgl. Nr. 5.9 BRL) seien nicht berücksichtigt worden. Stattdessen sei in einer Momentaufnahme nochmals geprüft worden, ob der Bewerber für den gehobenen Dienst geeignet sei. Das Verfahren habe diejenigen begünstigt, die die vierzigminütige Vorstellung regelrecht trainiert hätten. Die Bewerber hätten nur in derselben Besoldungsgruppe und mit gleicher Beurteilung im Auswahlverfahren miteinander verglichen werden dürfen. Durch Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2003, zugestellt am 5. Februar 2003, wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Zulassung zum Aufstiegsverfahren beruhe auf einem zweistufigen Verfahren. Die Bewerber hätten zunächst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen müssen, um zu dem anschließenden Auswahlgespräch zugelassen zu werden. Auf Grund des Ergebnisses der letzten Beurteilung sei der Kläger zum Auswahlgespräch zugelassen worden. Das Auswahlgespräch sei selbständiger und entscheidender Bestandteil des Zulassungsverfahrens. Unter den zuzulassenden spitzenbeurteilten Beamten sei eine weitere Auswahl zu treffen gewesen, weil bei weitem nicht genügend Aufstiegsstellen zur Verfügung gestanden hätten. Am 4. März 2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, er habe ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen. Die Rangfolge der Bewerber ausschließlich nach dem Ergebnis des Auswahlgesprächs festzulegen, sei fehlerhaft. Wären andere Kriterien wie die Beurteilungsnote, ein freiwilliger Dienststellenwechsel und Leistungen wie die Öffentlichkeitsarbeit berücksichtigt worden, hätte der Kläger nicht den 20. Platz, sondern einen aussichtsreichen Platz an 10. bis 14. Stelle eingenommen. Hätte man maßgeblich auf die Beurteilung abgestellt, wäre das Auswahlverfahren nicht erforderlich gewesen. Denn die Anzahl der mit 5 Punkten beurteilten Bewerber sei geringer als die Anzahl der zu vergebenden 16 Stellen gewesen. Von den ursprünglich vorgesehen 45 Stellen für drei Auswahlverfahren hätten in diesem, dem letzten Auswahlverfahren noch 16 zur Verfügung gestanden. Es sei verwunderlich, dass angeblich genau 16 Bewerber den Notendurchschnitt von 2,0 erreicht hätten und so exakt die 16 noch zu besetzenden Stellen erlangt hätten. Es dränge sich der Verdacht auf, die Auswahlgespräche seien gerade so konzipiert worden, dass eine unfaire und fehlerhafte Auswahl vorgenommen werde. Der Katalog der gestellten Fragen verletze den Gleichheitssatz; es seien schwerpunktmäßig Fragen zu Sachgebieten gestellt worden, mit denen der Kläger bisher nichts zu tun gehabt habe. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. Januar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2003 rechtswidrig gewesen ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, die Vergleichbarkeit der Bewerber aus den verschiedenen Besoldungsgruppen sei gewährleistet gewesen. Denn in der Arbeitsschutzverwaltung gebe es keine analytisch bewerteten Dienstposten, sondern sogenannte bandbreitenbewertete Ämter. In der Praxis bedeute dies, dass Beamte aus den Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 BBesO faktisch die gleichen Tätigkeiten ausübten. Weil die Bandbreitenorientierung in der Laufbahn der Bewerber eine gleichmäßige Qualifikation habe erwarten lassen, seien die dienstlichen Beurteilungen als nachrangig betrachtet worden. Die Fragen im Auswahlgespräch hätten keinem Bewerber einen Vorteil verschafft. Von den Bewerbern sei erwartet worden, dass sie substantiierte Kenntnisse des Arbeitsschutzkonzepts gezeigt hätten und dazu in der Lage gewesen seien, die wesentlichen Entwicklungslinien in ihrem Arbeitsgebiet zu diskutieren. Unter dem 15. Dezember 2005 ist der Kläger im derzeitigen Amt (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) mit „4 Punkten" beurteilt worden; die Beurteilung ist ihm am 18. Januar 2006 übersandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Das ursprünglich vom Kläger verfolgte Verpflichtungsbegehren ist erledigt, weil das Aufstiegsverfahren aus dem Jahr 2003 bereits seit längerer Zeit abgeschlossen ist und ein neues Aufstiegsverfahren derzeit nicht absehbar ist. Der Kläger hat unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse; angesichts seines Lebensalters ist es möglich, dass er in späteren Jahren noch einmal an einem Auswahlverfahren für die Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen technischen Dienst teilnehmen wird. Er erfüllt mit der im Januar 2006 erhaltenen aktuellen dienstlichen Beurteilung auch weiterhin die Zulassungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 LVO. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Die Ablehnung der Zulassung zum Aufstieg durch den angegriffenen Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig gewesen und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog). Der Kläger, der die Zulassungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 LVO erfüllte, hatte aus § 26 Abs. 1 LBG, § 30 Abs. 5 LVO einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Zulassung zum Aufstieg. Denn die angegriffene Entscheidung war mindestens unter einem Gesichtspunkt fehlerhaft. Die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg muss sich nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG richten. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. Mai 1997 - 1 K 1174/94 - ; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 424, 434. Die Zulassungsentscheidung ergeht im Vorfeld einer Beförderung; auch für Beamte, die bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (mittlerer Dienst) bekleiden, gilt es als Beförderung, wenn sie in den gehobenen Dienst aufsteigen (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 25 Abs. 4 LBG). Abgesehen davon ist die Zulassung zum Aufstieg die Voraussetzung für das Erreichen weiterer Beförderungsämter (Besoldungsgruppe A 10 BBesO und folgende). Die von der Bezirksregierung N. getroffene Entscheidung entspricht nicht dem Leistungsgrundsatz. Die Bezirksregierung ging davon aus, dass alle Bewerber gleich qualifiziert seien, und hat deshalb dem Auswahlgespräch vom Januar 2003 die allein entscheidende Bedeutung beigemessen. Der Bewerberkreis bestand aus Beamten der Besoldungsgruppen A 7 bis A 10 mit den Beurteilungsnoten „4 und 5 Punkte". Der Kläger rangierte als Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit einer - wenn auch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO erhaltenen - Beurteilung mit „5 Punkten" im mittleren bis oberen Bereich. Auch unter Berücksichtigung des Aspektes der Bandbreitenämter ist diese Bewertung als gleich qualifiziert mit allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht vereinbar. Denn eine gleiche Beurteilungsnote in einem höheren Statusamt weist grundsätzlich auf eine höhere Qualifikation hin. Dies gilt erst recht, wenn vier bis fünf verschiedene Statusämter und zwei Beurteilungsnoten betroffen sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. K. 2004 - 6 B 1212/04 - mit weiteren Nachweisen und vom 26. K. 2004 - 6 B 1228/04 - ; siehe auch Schweiger ZBR 2006, 28 Fn. 24. Diese Bewertung als gleich qualifiziert ergibt sich nicht als zwingende Folge der Anwendung von § 30 Abs. 5 LVO. Diese Vorschrift normiert nur die Grundvoraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Bewerber für den Aufstieg in Betracht gezogen werden kann. Wenn mehr Bewerber vorhanden sind, die diese Grundvoraussetzungen erfüllen, als zu vergebende Aufstiegsstellen, muss - nach den Maßgaben höherrangigen Rechts - eine Bestenauslese erfolgen, bei der zur Ermittlung der Qualifikation der konkurrierenden Bewerber in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen sind. Die Bezirksregierung N. ist von der unzutreffenden Annahme ausgegangen, dass § 30 Abs. 5 LVO die gleiche Qualifikation aller Bewerber vorgeben würde, so dass als Sekundärkriterium ein Auswahlgespräch - allein - darüber entscheiden kann, welche Bewerber einen der zu vergebenden Aufstiegsplätze erhalten. Auswahlgespräche dürfen - als eine Momentaufnahme - in der Regel nur als Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Leistungsbildes herangezogen werden. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 - und vom 10. November 2005 - 6 B 1710/05 - ; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. April 2005 - 2 Me 141/05 - NVwZ-RR 2005, 588 und vom 26. August 2003 - 5 Me 162/03 - NVwZ-RR 2004, 315; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 19. September 2005 - 1 L 667/05 - und vom 5. Februar 2003 - 1 L 2442/02 - ; Schweiger ZBR 2006, 28. Da vorliegend wegen der verschiedenen Statusämter und Beurteilungsnoten keine gleiche Qualifikation der Bewerber gegeben war, durfte die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg nicht allein vom Ergebnis der im Januar 2003 durchgeführten Auswahlgespräche abhängig gemacht werden. Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem einem Auswahlgespräch wegen eines spezifischen Anforderungsprofils des angestrebten Amtes ein höherer Stellenwert beigemessen werden darf. Wenn ein Anforderungsprofil eine besondere Eignung für das angestrebte Amt verlangt, die sich ausnahmsweise nicht aus den im bisherigen Amt erbrachten Leistungen und den auf dieser Grundlage erteilten dienstlichen Beurteilungen erschließt, darf einem Auswahlgespräch eine größere Bedeutung bei der Auswahlentscheidung zukommen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 - mit weiteren Nachweisen. Ein derartiges spezifisches Anforderungsprofil ergibt sich hier weder aus den Vorgaben der Laufbahnverordnung noch aus der Ausschreibung des Ministeriums, die in ihrem ersten Teil den Verordnungstext zitiert. Laufbahnverordnung und Ausschreibung heben maßgeblich auf die im bisherigen Amt erreichten Qualifikationen ab (Funktion mindestens nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO und bestimmte Beurteilungsnote). Die in der Ausschreibung darüber hinaus noch genannten Anforderungen betreffen allgemeine Fähigkeiten und Persönlichkeitsmerkmale, die sich in der angestrebten Laufbahn des gehobenen Dienstes allenfalls graduell von dem im mittleren Dienst dokumentierten Qualifikationsstand unterscheiden. Erweist sich die Ablehnung der Zulassung zum Aufstieg damit bereits als rechtswidrig, bedürfen die übrigen Fragen, die das Verfahren aufwirft, keiner abschließenden Entscheidung mehr. So können die Zuständigkeit der Bezirksregierung N. (vgl. § 1 Abs. 2 der Verordnung über den prüfungserleichterten Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes der Arbeitsschutzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. Juni 1997 und BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 32.02 - BVerwGE 120, 87 = NVwZ 2004, 722, 724 unter Bezugnahme auf Art. 77 Satz 1 LV NRW und § 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 LOG), die Rechtmäßigkeit der Anwesenheit eines Mitglieds des Hauptpersonalrats und der Hauptschwerbehindertenvertretung bei der Bewertung der Auswahlgespräche, die Sachgerechtigkeit der Vortragsthemen und Fragen sowie deren Dokumentation (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05) offen bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.