5 ME 162/03

Fehlende aktuelle Beurteilung und Unberücksichtigung von Leistungsentwicklung führen zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung • Bei Auswahlentscheidungen für die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens sind die zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorrangig zu berücksichtigen; ergibt sich hieraus ein Notenvorsprung, ist grundsätzlich der besser Beurteilte auszuwählen. • Eine Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung keine ordnungsgemäße aktuelle dienstliche Beurteilung des Bewerbers vorlag oder wenn erkennbare Unterschiede in Leistungsentwicklung oder Binnendifferenzierung unberücksichtigt blieben. • Die Leistungsentwicklung und innerhalb einer Notenstufe mögliche Differenzierungen (Binnendifferenzierung) haben unmittelbaren leistungsbezogenen Erkenntniswert und sind bei Auswahlentscheidungen vorrangig zu würdigen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 NBG). • Ein im Rahmen eines mehrstufigen Beurteilungsverfahrens noch nicht abgeschlossener Beurteilungsvorgang darf das Ergebnis des Auswahlverfahrens nicht ersetzen; die Überprüfungsentscheidung und die ursprüngliche Beurteilung bilden zusammen die dienstliche Beurteilung im Rechtssinne. Antragsteller und Beigeladene bewarben sich als Inhaber von A11-Positionen um einen nach A12 bewerteten Dienstposten. Der Antragsteller hatte in früheren Beurteilungen kontinuierlich hohe Bewertungen (u.a. seit 1997 Gesamturteil "hervorragend"), die Beigeladene war zuletzt mit "übertrifft erheblich die Anforderungen" beurteilt. Nach einem Auswahlgespräch am 9. Januar 2003 entschied die Auswahlkommission zugunsten der Beigeladenen; der Dienstherr erteilte dem Antragsteller am 29. Januar 2003 zunächst ebenfalls die Mitteilung der Nichtberücksichtigung. Die Verwaltung beabsichtigte, die Beurteilung des Antragstellers nachträglich zu ändern. Der Antragsteller suchte einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Übertragung des Postens an die Beigeladene zu verhindern. Das Verwaltungsgericht gab dem Antragsteller Recht und untersagte die Übertragung bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch; die Behörde legte Beschwerde ein. Während des Beschwerdeverfahrens änderte die Behörde die Beurteilung des Antragstellers formell von "hervorragend" auf "übertrifft erheblich", wogegen der Antragsteller Klage erhob. • Rechtlicher Rahmen: Auswahlentscheidungen sind wertende Verwaltungsakte, unterliegen beschränkter gerichtlicher Kontrolle; maßgeblich sind Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 NBG sowie dienstliche Beurteilungen. • Vorrang der letzten dienstlichen Beurteilung: Für die Entscheidung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ist regelmäßig die zuletzt erteilte dienstliche Beurteilung maßgeblich; weicht ein Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen besser ab, gilt er grundsätzlich als geeigneter. • Notwendigkeit einer aktuellen Beurteilung: Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lag für den Antragsteller keine abgeschlossene aktuelle dienstliche Beurteilung vor, weil das mehrstufige Beurteilungsverfahren (einschließlich Überprüfung durch die vorgesetzte Dienstbehörde) noch nicht abgeschlossen war; damit fehlte der erforderliche vollständige Sachverhalt. • Bedenken gegen die Änderungsentscheidung: Es bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der späteren Änderungsentscheidung, insbesondere mangels Nachvollziehbarkeit der Herabsetzung des Gesamturteils bei gleichzeitig überwiegend hohen Einzelbewertungen; die Änderung war bereits angekündigt und ist Gegenstand gesonderter Anfechtung. • Binnendifferenzierung und Leistungsentwicklung: Die Verwaltung hat die erkennbare bessere Leistungsentwicklung und die innerhalb der Notenstufe vorhandenen Differenzierungen (Punktzahlen, Bewertungszusätze, Einzelmerkmale) des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen nicht berücksichtigt, obwohl diese maßgebliche leistungsbezogene Kriterien darstellen. • Unzulässiger Ersatz durch Auswahlgespräch und Hilfskriterien: Allein das Ergebnis des Auswahlgesprächs und das höhere Dienstalter der Beigeladenen rechtfertigen die Auswahl nicht, wenn dienstliche Beurteilungen und Leistungsentwicklung unberücksichtigt bleiben. • Vorläufiger Rechtsschutz: Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO, weil der Auswahlakt verfahrens- und ermessensfehlerhaft ist und dadurch sein Anspruch auf eine korrekte Auswahlentscheidung verletzt wurde. Die Beschwerde der Antragsgegnerin war unbegründet; die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts wurde bestätigt. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung keine abgeschlossene aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vorlag und weil die Verwaltung die Leistungsentwicklung sowie die innerhalb der Notenstufe vorhandenen Differenzierungen (Binnendifferenzierung) nicht berücksichtigt hat. Zudem bestehen erhebliche Bedenken gegen die nachträgliche Herabsetzung des Gesamturteils des Antragstellers; die Nachvollziehbarkeit der Herabsetzung ist nicht gegeben, weil die Einzelbewertungen überwiegend weiterhin höhere Wertungsstufen aufweisen. Deshalb ist dem Antragsteller vorläufig Rechtsschutz zu gewähren; die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.