26 L 434/23

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen. Mit der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/16 (im Folgenden: Personalentwicklungskonzept) regelte die Antragsgegnerin ihre Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte. In Ziffer 341 heißt es: „Voraussetzung für eine Verwendung auf einem Dienstposten der BesGr A 16 ist das Ableisten von zwei unterschiedlichen Verwendungen von jeweils in der Regel zweijähriger Dauer in der Weiterentwicklungsphase. Hierzu zählen sowohl Verwendungen im Geschäftsbereich des BMVg als auch bei anderen obersten Bundesbehörden und in deren Geschäftsbereichen, bei Bundestagsfraktionen oder sonstigen Organisationen im nationalen und internationalen Bereich, sofern sie der BesGr A 15 zugeordnet sind.“ Die Antragsgegnerin schrieb im Juni 2023 den nach der Besoldungsgruppe A 16/B 3 bewerteten Dienstposten „Arbeitsbereichsleitung I (m/w/d) im U...“ beim Bundesministerium i... (im Folgenden: Ministerium) aus. Hierauf bewarben sich neben anderen Bewerbern die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Antragstellerin steht im Dienst der Antragsgegnerin und wird im Ministerium dienstlich verwendet. Am 7... 2020 wurde sie zur Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) befördert. Bereits seit dem 6... 2019 ist sie Referentin im Referat W.... Mit Schreiben vom 29. März 2023 beantragte sie, die Wahrnehmung zahlreicher Vertretungen, u.a. der Referatsleitung, als zweite A 15-Verwendung im Sinne des Personalentwicklungskonzeptes anzuerkennen. Mit Bescheid vom 14. August 2023 lehnte das Bundesamt k... den Antrag ab und erklärte sich bereit, die zweite Verwendung in der Weiterentwicklungsphase auf ein Jahr zu verkürzen. Am 16. September 2023 legte die Antragstellerin hiergegen Widerspruch ein. Die Beigeladene ist seit dem 7... 2014 Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15). Sie war von April 2018 bis August 2020 Referentin im Referat W... im Ministerium und seit September 2020 Referentin im Büro des Staatssekretärs. Ausweislich der am 15. August 2023 vom Staatssekretär abgezeichneten Entscheidungsvorlage wählte die Antragsgegnerin die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle aus, die über die geforderten Qualifikationen verfüge und in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil „A1+“ bewertet worden sei. Die Antragstellerin verfüge nicht über die erforderlichen zwei unterschiedlichen Verwendungen im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 15 und sei zudem auch aus Leistungsgesichtspunkten aufgrund ihrer Regelbeurteilung mit dem Gesamturteil „A1“ der Beigeladenen nachzuordnen. Mit E-Mail vom 16. August 2023 teilte das Ministerium der Antragstellerin mit, dass ihrer Bewerbung leider nicht habe entsprochen werden können und die Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt worden sei. Mit weiterem Schreiben vom 30. August 2023 wurden der Antragstellerin die Gründe mitgeteilt. Gegen beide Bescheide erhob die Antragstellerin unter dem 16. September 2023 Widerspruch, über den die Antragsgegnerin – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden hat. Zur Begründung ihres am 30. August 2023 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrags macht die Antragstellerin geltend: Die Antragsgegnerin könne sich nicht auf Ziff. 341 des Personalentwicklungskonzeptes als konstitutiven Ausschlussgrund berufen, weil die darin genannten Anforderungen nicht Gegenstand der Stellenausschreibung gewesen seien, die Bestimmung dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese zuwiderlaufe und die Antragstellerin deren Voraussetzungen bei verfassungskonformer Anwendung erfülle. Außerdem sei das Personalentwicklungskonzept in der Vergangenheit nur selektiv angewendet worden und solle aktuell geändert werden. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin durch ihre Ausschreibungs- und Besetzungspolitik selbst verhindert, dass die Antragstellerin eine zweite A 15-Verwendung angetreten habe. Die dienstliche Beurteilung sei ihr erst am 30. Oktober 2023 eröffnet worden. Schließlich sei das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle fehlerhaft. In der Veröffentlichung des Organigramms des U...werde die Beigeladene nunmehr als Stelleninhaberin ausgewiesen. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, den Dienstposten „Arbeitsbereichsleitung I (m/w/d) im U...“ mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie wiederholt die Erwägungen aus dem Auswahlvermerk und ergänzt: Der Dienstherr könne standardisiert die Einbeziehung von Beamtinnen und Beamten in Beförderungsentscheidungen daran knüpfen, dass diese sich in ihrem gegenwärtigen Amt bewährt hätten. Eine allgemeine Regelung reiche zur wirksamen Beschränkung des Bewerberfeldes aus. Die Anforderungen an Verwendungsdauer und Verwendungsbreite stellten einen durchgängig angewendeten Prüfungspunkt in den Auswahlentscheidungen im Ministerium und dem nachgeordneten Bereich dar. In gebotenen Fällen würde von bestehenden Ausnahmen insbesondere nach der Zentralvorschrift (ZV) „Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung der Beamtinnen und Beamten“ A1-1340/16-5000, Nr. 2027 Gebrauch gemacht. Die Antragstellerin erfülle die Voraussetzungen für die Einbeziehung in eine Beförderungsentscheidung weder in zeitlicher noch in inhaltlicher Hinsicht. II. Der Eilantrag hat keinen Erfolg. Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – auch schon vor Klageerhebung – ergehen, wenn ein Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). In einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren – wie es hier der Streit um die Besetzung des förderlichen, weil mit A 16 bewerteten Dienstpostens ist – ist ein Anordnungsanspruch wegen des aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruchs gegeben, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese ausgewählt würde (st.Rspr., vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris, Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 – OVG 10 S 47.18 –, juris, Rn. 17). Unter denselben Voraussetzungen besteht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG ein Anordnungsanspruch eines unterlegenen Mitbewerbers auf vorläufige Rückgängigmachung einer bereits erfolgten Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an einen ausgewählten Mitbewerber (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 –, juris, Rn. 23; OVG Münster, Beschluss vom 8. März 2005 – 6 B 2695/04 –, juris, Rn. 10). Vorliegend hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht rechtfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin ihre Bewerbung nicht berücksichtigt hat, weil sie nicht über die erforderlichen zwei unterschiedlichen Verwendungen im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 15 verfüge. 1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG darf ein öffentliches Amt nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben werden. Der Dienstherr kann dabei in gewissen Grenzen Anforderungen stellen, die von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und – in weiteren Grenzen – Kriterien definieren, die zwar nicht notwendig sind, um in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden, aber bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = NVwZ 2014, 75 [77 ab Rn. 23]). Nach der Rechtsprechung der Kammer müssen die das Auswahlverfahren steuernden Anforderungen nicht zwingend in der Ausschreibung selbst enthalten sein. Sie können auch in einem der Ausschreibung vorausgehenden Personalentwicklungskonzept wie der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/16 vorgegeben sein (Beschluss vom 15. März 2021 – VG 26 L 305/20 – EA, S. 4, bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2021 – OVG 10 S 16/21 – ; OVG Münster, Beschluss vom 7. Oktober 2020 – 1 B 421/20 – juris, Rn. 13). Soweit sich die Antragstellerin demgegenüber auf andere Entscheidungen beruft (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 – BVerwG 2 B 7/14 – Leitsatz; VG Berlin, Beschluss vom 20. Januar 2017 – VG 5 L 253.16 – juris, Rn. 17 ff.) betrafen diese den – hier nicht gegebenen – Fall von widersprüchlichen Anforderungen im Ausschreibungstext und einem Personalentwicklungskonzept. Auch die von der Antragstellerin angeführte Gefahr einer nachträglichen Verengung oder Erweiterung des Bewerberfeldes besteht vorliegend nicht, weil es sich bei der Verwendungsbreite und -dauer nicht um ein dienstpostenbezogenes Kriterium handelt, sondern alle Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 betrifft. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die konkreten Bestimmungen des Personalentwicklungskonzepts seien ihr nicht bekannt gewesen, hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass die Zentrale Dienstvorschrift A-1340/16 in ihrem Intranet im „Regelungsportal i...“ veröffentlicht sei und die Antragstellerin nicht nur die Möglichkeit des Zugriffs habe, sondern sogar verpflichtet sei, die dort enthaltenen Regelungen zur Kenntnis zu nehmen. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Im Übrigen hat sie auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr die Regelungen des Personalentwicklungskonzeptes zu Verwendungsbreite und -dauer tatsächlich nicht bekannt waren. Dagegen spricht bereits der Antrag der Antragstellerin auf Anerkennung einer zweiten A 15-Verwendung vom 29. März 2023, in dem sie ausdrücklich auf das Personalentwicklungskonzept verweist. 2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin definiert das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang stehende Eignungsanforderungen. Bei der Anforderung der Ziff. 341 der ZDv A-1340/16, die Berücksichtigung bei der Auswahl für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 von dem Nachweis von zwei unterschiedlichen Verwendungen von jeweils in der Regel zweijähriger Dauer in der Weiterentwicklungsphase abhängig zu machen, handelt es sich um ein konstitutives Merkmal des Eignungs- und Befähigungsprofils, weil es zum einen zwingend ist, d.h. seine Nichterfüllung zum unmittelbaren Ausschluss des betroffenen Bewerbers aus dem auf die Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren führt, und dessen Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen ist (OVG Münster, Beschluss vom 7. Oktober 2020 – 1 B 421/20 –, juris Rn. 11). Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin dagegen ein, das Kriterium der zwei unterschiedlichen Verwendungen sei weder inhaltlich noch zeitlich klar und deutlich definiert. Ausnahmen von der in der Regel zweijährigen Dauer sind – etwa in Ziff. 355 und 356 des Personalentwicklungskonzeptes – geregelt und insoweit ebenfalls eindeutig und unschwer festzustellen. Zum Verwendungsbegriff wird in Ziff. 2004 der Zentralvorschrift „Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung der Beamtinnen und Beamten“, A1-1340/16-5000, ausgeführt, die Beamtinnen und Beamten sollten sich im Rahmen des Verwendungsaufbaus in Verwendungen mit unterschiedlichem Anforderungsprofil und unterschiedlichen fachlichen Grund- und Schwerpunktelementen bewähren. Auch dies ist ohne weiteres feststellbar. Anforderungsmerkmale wie diese genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und dürfen zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch – hausinterne – Ausschreibungen vergeben werden. Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Eine etwaige Mindestverwendungsdauer darf nicht zu lang bemessen sein. Sie muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – BVerwG 2 VR 4/11 – juris, Rn. 35 sowie OVG Münster, a.a.O., ab Rn. 13). Hiervon ausgehend durfte das Personalentwicklungskonzept verlangen, die Berücksichtigung für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 von dem Nachweis von zwei unterschiedlichen Verwendungen von jeweils in der Regel zweijähriger Dauer in der Weiterentwicklungsphase abhängig zu machen. Dass die Antragsgegnerin solche Stellen bzw. Verwendungen regelmäßig ausschreibt (vgl. Urteil der Kammer vom 24. Februar 2021 – VG 26 K 159.17 – EA, S. 8; OVG Münster, a.a.O., Rn. 18), stellt auch die Antragstellerin nicht in Frage. Dass jedenfalls ihr die geforderte Verwendungsmöglichkeit nicht offen gestanden habe, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Soweit sie beanstandet, dass Ausschreibungen im Leitungsbereich in der Vergangenheit nicht erfolgt seien, hat sie damit schon nicht dargelegt, dass es qualifizierten Beamten aus dem Geschäftsbereich des Ministeriums nicht möglich sei, die vom Personalentwicklungskonzept verlangten Vorverwendungen nachzuweisen. Im Übrigen macht die Antragstellerin selbst geltend, dass sie in der Vergangenheit von der Personal- bzw. Fachabteilung für entsprechende Referentenstellen im Leitungsbereich vorgeschlagen worden sei, auch wenn sie letztlich nicht für die Stellen ausgewählt wurde. Auch sei ihr eine zweite A 15-Verwendung durch die Antragsgegnerin mehrfach von verschiedenen Stellen nahegelegt worden. Die erforderlichen Vorverwendungen stehen auch in einem hinreichenden Zusammenhang mit der Beförderungsstelle. Nach dem Personalentwicklungskonzept (Ziff. 332) ist es Ziel der Weiterentwicklungsphase, Beamtinnen und Beamte in ihren Karrieremodellen zu begleiten und auf die Übernahme weiterer, herausgehobener Fach-, Projekt- oder Führungsverantwortung vorzubereiten. Dabei ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Beamtinnen und Beamten durch die bei Verwendung auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen auf die Übernahme von weiterer Führungsverantwortung vorbereitet werden und diese Vorverwendungen daher ein geeignetes Mittel darstellen, sie besser zu befähigen, das nächsthöhere Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 auszufüllen (vgl. Beschluss der Kammer vom 15. März 2021 – VG 26 L 305/20 – EA, S. 4.; Urteil der Kammer vom 24. Februar 2021 – VG 26 K 159.17 – EA, S. 8 f. m.w.N.). Das Anforderungsprofil durfte auch zwei Vorverwendungen fordern. Unterschiedliche Vorverwendungen bieten als solche der Sache nach eine bessere Grundlage, um eine Tätigkeit als Referatsleiter in dem mit A 16 besoldeten höchsten Statusamt der Besoldungsordnung A mit der in einer solchen Leitungsfunktion erforderlichen Führungs- und Managementkompetenz auszuüben, und geben dem Dienstherrn außerdem eine sichere Beurteilungsgrundlage für eine solche Tätigkeit mit den genannten Kompetenzanforderungen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2021 – OVG 10 S 16/21 – EA, S. 5). Die durch das Personalentwicklungskonzept vorgesehenen Verwendungsdauern sind nicht zu lang bemessen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügt für jede Verwendung der Regelbeurteilungszeitraum (drei Jahre), so dass eine Wartezeit insgesamt nicht sechs Jahre überschreiten dürfe (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2011 – BVerwG 2 VR 4.11 – juris Rn. 36; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2021 – OVG 10 S 16/21 – EA, S. 7 f.). Dieser zeitliche Rahmen wird hier eingehalten. 3. Das damit zulässigerweise aufgestellte konstitutive Anforderungsmerkmal zweier regelmäßig zweijähriger unterschiedlicher Verwendungen im Amt der Regierungsdirektorin erfüllte die Antragstellerin im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht. Sie kann nur eine Verwendung vorweisen, weil sie seit dem 1. August 2019 – soweit ersichtlich bis heute – als Referentin im Referat W... verwendet wird. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob hinsichtlich der Verwendungsdauer bzw. deren Beginn auf die Übertragung des Dienstpostens (6... 2019) oder auf den Zeitpunkt der Beförderung zur Regierungsdirektorin (7... 2020) abzustellen ist. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, die von ihr wahrgenommenen zahlreichen Vertretungen, u.a. der Referatsleitung sowie großer Teile des Portfolios der stellvertretenden Referatsleitung, seien als zweite Verwendung im Sinne des Personalentwicklungskonzeptes anzuerkennen. Die Antragsgegnerin hat dazu ausgeführt, die Wahrnehmung von zusätzlichen Aufgaben aufgrund von unterschiedlichen Vertretungssituationen im Rahmen einer Verwendung könne sicherlich eine besondere Herausforderung an betroffene Beamtinnen und Beamte darstellen, führe aber regelmäßig nicht dazu, dass die laufende Verwendung durch die Vertretung unterbrochen und eine weitere Verwendung aufgenommen werde. Die Auffassung der Antragsgegnerin, eine zweite Verwendung setze einen Verwendungswechsel (vgl. Bescheid vom 14. August 2023) und nicht lediglich die Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben unter Beibehaltung des bisherigen Dienstpostens voraus, begegnet keinen Bedenken. Nach Ziff. 2004 und Ziff. 2088 ZV A1-1340/16-5000 kommt es für unterschiedliche Verwendungen maßgeblich auf unterschiedliche Anforderungsprofile sowie unterschiedliche fachliche Grund- und Schwerpunktelemente an. Dies spricht entgegen der Auffassung der Antragstellerin gerade für die Notwendigkeit eines Dienstpostenwechsels, der regelmäßig mit einem anderen Anforderungsprofil einhergeht. Der Sinn und Zweck der vorgeschriebenen zwei Verwendungen, Verwendungsbreite und -tiefe zu erlangen (vgl. Ziff. 2003 ZV A1-1340/16-5000), wird bei der Fortführung der bisherigen Tätigkeit auch bei paralleler Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben nicht im selben Maße erfüllt wie bei einem Verwendungswechsel. Sähe man dies anders, könnte die Voraussetzung von zwei jeweils zweijährigen unterschiedlichen Verwendungen auch bereits innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren erfüllt sein, was ersichtlich nicht im Einklang mit dem Personalentwicklungskonzept steht. 4. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die Bestimmungen des Personalentwicklungskonzeptes berufen, weil dieses derzeit evaluiert und ggf. geändert werden solle. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die Bestimmungen des Personalentwicklungskonzeptes zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die geltende Weisungslage darstellten und einer möglichen Abschaffung des Personalentwicklungskonzeptes § 46 Abs. 1 BLV entgegen steht. Soweit die Antragstellerin eine nur selektive Anwendung der Bestimmungen des Personalentwicklungskonzeptes beanstandet, hat sie eine solche nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass die Anforderungen an Verwendungsdauer und Verwendungsbreite einen durchgängig angewendeten Prüfungspunkt in den Auswahlentscheidungen im Ministerium und dem nachgeordneten Bereich darstellten. In gebotenen Fällen würde von bestehenden Ausnahmen insbesondere nach der Zentralvorschrift (ZV) „Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung der Beamtinnen und Beamten“, A1-1340/16-5000, Nr. 2027, Gebrauch gemacht. Eine Darlegung und Glaubhaftmachung einer vom Personalentwicklungskonzept allgemein abweichenden Verwaltungspraxis ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht. Da die Auswahlentscheidung selbständig tragend auf das Fehlen der nötigen Verwendungen gestützt ist, kommt es auf die weiteren Einwendungen der Antragstellerin nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Grund, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt.