8 L 530/22

1. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens G r ü n d e I. Der Antrag, dem Antragsteller eine Fiktionsbescheinigung zu erteilen, hilfsweise ihm vorläufig eine Duldung zu erteilen, äußerst hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, gegen ihn aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten und ihn nach Albanien abzuschieben, hat keinen Erfolg. 1. Soweit der Antragsteller nach § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 AufenthG auszustellen, ist der Antrag zulässig, aber unbegründet. a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, da die von der Antragstellerin begehrte Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung i. S. d. § 81 Abs. 5 AufenthG ein schlichtes Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktsqualität darstellt. Diese Bescheinigung enthält keine eigene Regelung und ist nicht konstitutiv, sondern rein deklaratorisch. vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, juris, Rn. 27; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2021 - 18 B 1254/21 -, juris, Rn. 4 und 7; VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 6. Mai 2008 - 13 S 499/08-, juris, Rn. 6. b) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung treffen, wenn der Antragsteller darlegt, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, weil ihm ansonsten unzumutbare Nachteile entstehen (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 26. Mai 2022 hat weder die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG, noch die des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst. aa) Die Fortbestandswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG konnte schon deswegen nicht eintreten, weil die Vorschrift den Besitz eines Aufenthaltstitels im Zeitpunkt der Antragstellung voraussetzt, der Antragsteller aber während seines Aufenthalts im Bundesgebiet zu keinem Zeitpunkt einen Aufenthaltstitel besessen hat. bb) Der Erlaubnisantrag konnte auch nicht die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG begründen, weil der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhielt, da er entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ohne einen erforderlichen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet eingereist ist. Eine Berechtigung zum Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel folgt nicht aus Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, § 15 AufenthV. Hiernach können sich sichtvermerkfreie Drittausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, höchstens jedoch 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen und nur soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) - jetzt geregelt in Art. 6 Schengener Grenzkodex (SGK) - aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen. Der Antragsteller ist jedoch kein sichtvermerkfreier Drittausländer. Sichtvermerkfrei ist ein Ausländer, wenn er für das Überschreiten der Außengrenze der EU-Mitgliedstaaten keines Visums bedarf. Der Antragsteller ist von der Visumpflicht jedoch nicht nach der vorliegend allein in Betracht kommenden Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-VisaVO) i.V.m. Anhang II der EU-VisaVO befreit. Der Befreiungstatbestand des Art. 4 Abs. 1 EU-VisaVO berechtigt nur dann zur visumfreien Einreise, wenn der bei Einreise beabsichtigte Aufenthaltszweck auf einen Kurzaufenthalt von 90 Tagen im Zeitraum von je 180 Tagen gerichtet ist. Die Maßgeblichkeit des - kurzzeitigen - Aufenthaltszwecks folgt insoweit aus der Definition des „Visums“ im Sinne der EU-VisaVO, bei dem es sich nach Art. 2 Nr. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex) um eine Genehmigung im Hinblick auf die Durchreise durch das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten oder einen geplanten Aufenthalt in diesem Gebiet von höchstens 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen handelt. Vgl. m.w.N. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2015 - 18 B 387/15 - juris, Rn. 3 f. Vorliegend ist nicht festzustellen, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Einreise, den er bereits nicht nachvollziehbar angegeben hat und der sich auch aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin nicht ergibt, lediglich einen Kurzaufenthalt von höchstens drei Monaten im Bundesgebiet beabsichtigte. Der Antragsteller selbst hat dies schon nicht geltend gemacht. Zudem spricht die Verfahrenschronologie eindeutig dafür, dass der Antragsteller bei seiner Einreise von vornherein einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet anstrebte. So hat der Antragsteller bereits zur Begründung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 26. Mai 2022 ausgeführt, dass er die Möglichkeit habe, im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er nehme Bezug auf die sog. „Westbalkanregelung“. Mit dem Schreiben wurden ein Angebot zur Berufsausbildung zum Kfz-Mechatroniker bzw. ein Arbeitsvertrag zur Einstellung als Karosserie- und Fahrzeugbaumechaniker beim Kfz-Meisterbetrieb K aus M, jeweils vom 00.05.2022 sowie Unterlagen zu vorherigen Tätigkeiten des Antragstellers in Albanien übermittelt. Mit Blick auf seine Erklärung zu der beabsichtigen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bestehen - bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Betrachtung - keine Zweifel, dass er bereits zum - von ihm nicht genannten und daher unklaren - Zeitpunkt der Einreise einen Daueraufenthalt zu Beschäftigungszwecken plante. Die Kammer hält an ihrer Rechtsprechung zur Auslegung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und zur Maßgeblichkeit des bei Einreise beabsichtigten Kurzaufenthalts auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vgl. BGH, Urteile vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 -, und vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -; BGH, Beschluss vom 24. März 2021 - 3 StR 22/21 -, alle abrufbar unter juris, fest. Nach dieser ist bei der der Prüfung, ob eine unerlaubte Einreise oder ein unerlaubter Aufenthalt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 96 Abs. 1 AufenthG vorliegt, bei einem von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgestellten Schengen-Visum oder einem Aufenthaltstitel im Sinne von Art. 21 Abs. 1 SDÜ - vorbehaltlich der Regelung in § 95 Abs. 6 AufenthG - allein auf das objektive Kriterium eines gültigen Aufenthaltstitels abzustellen; auf den individuell verfolgten Aufenthaltszweck komme es dagegen nicht an. Vgl. BGH, Urteile vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 -, juris, Rn. 18 ff und vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 42 ff. Auch für die Beurteilung der Strafbarkeit der sog. „Positivstaater“, deren Bewegungsfreiheit aus Art. 20 SDÜ folgt, soll es nach dieser Rechtsprechung nicht darauf ankommen, ob diese bei ihrer Einreise die besonderen Einreisevoraussetzungen des Art. 6 SGK erfüllten. Vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 54 Hierfür spricht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs entscheidend das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG. Dem Normadressaten sei es anhand des Wortlauts der in Art. 6 Abs. 1 SGK normierten Einreisevoraussetzungen nicht möglich vorherzusehen, ob sein Verhalten strafbar sei. Vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 51. Es werde so zudem ein Gleichlauf der die Bewegungsfreiheit für Drittausländer im Schengen-Raum regelnden Vorschriften gewährleistet. Die einschlägigen Art. 19 bis 21 SDÜ stellten einheitlich darauf ab, dass die Bewegungsfreiheit von den nunmehr in Art. 6 Abs. 1 SGK normierten Einreisevoraussetzungen abhängig sei. Für Inhaber von Schengen-Visa, deren Bewegungsfreiheit im Schengen-Raum sich nach Art. 19 SDÜ richte, sei aber anerkannt, dass die Strafbarkeit nicht von der subjektiven Zielsetzung bei der Einreise und von dem Vorliegen der weiteren - unbestimmten - Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 SGK abhängen dürfe. Vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 54. In einem weiteren Beschluss vom 24. März 2021 hat der Bundesgerichtshof ergänzend ausgeführt, dass mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch für einen sog. „Positivstaater“ nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 539/2011 vom 15. März 2001 i.V.m. § 17 AufenthV eine Visumpflicht entstehe, mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt bei Fehlen eines solchen der Tatbestand des unerlaubten Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) AufenthG erfüllt sei. Vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2021 - 3 StR 22/21 -, juris. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind zu der Frage ergangen, ob eine unerlaubte Einreise bzw. ein unerlaubter Aufenthalt i.S.d. § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG vorliegen. Diese Vorschriften sind vorliegend nicht entscheidungserheblich, vielmehr kommt es auf die Auslegung des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG und dabei lediglich darauf an, wann von einer Rechtmäßigkeit des Aufenthalts i.S. dieser Vorschrift auszugehen ist. Diese Auslegung hat originär und ausschließlich aufenthaltsrechtlich zu erfolgen. Es steht insofern gerade keine Auslegung einer Strafvorschrift in Rede, sodass der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung findet. Gegen eine Übertragung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG spricht zudem, dass mit einer Anknüpfung lediglich an objektive Kriterien - und nicht den bei der Einreise beabsichtigten Aufenthaltszweck - den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 SGK nicht hinreichend Rechnung getragen würde. So gilt für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, nach Art. 6 Satz 1 lit. c) SGK, dass der Drittstaatsangehörige gerade den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen muss. Dies kann - auch in Zusammenschau mit Art. 6 Abs. 2 SGK, welcher rechtmäßige Aufenthalte aufgrund eines Aufenthaltstitels oder eines nationalen Visums für den längerfristigen Aufenthalt aus dem Zeitraum von 90 Tage Zeitraum ausnimmt - lediglich der bereits bei Einreise beabsichtigte Kurzaufenthalt sein. Die Bewegungsfreiheit im Schengenraum folgt auch nicht aus der Staatsangehörigkeit des Drittstaatsangehörigen aus Art. 20 Abs. 1 SDÜ, vgl. so aber BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20 -, juris, Rn. 54, sondern erfordert - über die Staatsangehörigkeit hinausgehend - neben der Visafreiheit nach Art. 4 Abs. 1 der EU-Visa-VO für geplante Kurzaufenthalte die Erfüllung der in Art. 20 SDÜ i.V.m. den nunmehr in Art. 6 Abs. 1 SGK normierten Einreisevoraussetzungen als (konstitutive) Tatbestandsvoraussetzungen. Vgl. allgemein dazu bereits: OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2015 - 18 B 387/15 -, juris, Rn. 6; ebenso zur Auslegung von § 81 Abs. 3 AufenthG nach der Rechtsprechung des BGH: VG Karlsruhe, Beschluss vom 9. Juni 2022 - 19 K 1524/22 -, juris, Rn. 21; OVG Bremen; Beschlüsse vom 25. November 2022 - 2 B 164/22 -, juris, Rn. 16 und vom 18. März 2021 - 2 B 32/21 -, juris, Rn. 12; zu § 81 Abs. 4 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 und 2a SDÜ: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Februar 2021 - 12 S 389/21 -, juris, Rn. 8. 2. Die auf Erteilung einer Duldung bzw. Abschiebungsschutz wegen des behaupteten Erlaubnisanspruchs gerichteten Hilfsanträge nach § 123 VwGO bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Grundsätzlich scheidet die Gewährung von Abschiebungsschutz bzw. die Erteilung einer Duldung wegen der Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens schon aus gesetzessystematischen Gründen aus, wenn der Erlaubnisantrag - wie hier aus den o.g. Gründen - die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst hat. Die Erteilung einer Duldung oder die Gewährung von Abschiebungsschutz widerspräche in diesem Fall der in den §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Erlaubnisverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Ein nicht gemäß § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG geschützter Ausländer muss grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 6 ff., und vom 8. Dezember 2011 - 18 B 866/11 -, juris, Rn. 3. Von diesem Grundsatz ist zur Sicherung effektiven Rechtschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn nur so sichergestellt werden kann, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, einem möglicherweise Begünstigten zugutekommt. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn sich der Ausländer auf die §§ 25 Abs. 5, 25a, 25b, 104a Abs. 1 AufenthG oder auf § 39 AufenthV berufen kann. Diese Vorschriften liefen leer, wenn der Ausländer das Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom Ausland aus betreiben müsste. Denn sie gewähren ihrem Wortlaut nach nur demjenigen Ausländer einen möglichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, der sich aktuell im Inland befindet. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Januar 2016 - 17 B 890/15 -, juris, Rn. 9 ff., und vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 -, juris, Rn. 4. Eine derartige Ausnahme ist hier nicht ersichtlich. § 39 Nr. 3 AufenthV ist nicht einschlägig, weil sich der Antragsteller nach den obigen Ausführungen nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Es ist unabhängig davon auch kein Anspruch i.S.d. § 39 Nr. 3 AufenthV für den Antragsteller entstanden. Der Antragsteller beruft sich der Sache nach lediglich auf einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Erwerbstätigkeitszwecken nach § 19c Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 2 BeschV. Bei § 19c Abs. 2 AufenthG handelt es sich jedoch um eine Ermessensvorschrift („kann“), die einen für § 39 Nr. 3 AufenthV erforderlichen strikten Rechtsanspruch, vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, juris, Rn. 24, nicht begründen kann. § 19c Abs. 2 AufenthG muss aus dem Ausland - und im Falle von § 26 Abs. 2 BeschV auch gegenüber der deutschen Auslandsvertretung - verfolgt werden. Darüber hinausgehende Duldungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. II. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Antragsinteresse hinsichtlich der Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung ist mit Blick darauf, dass es nicht um die Erteilung eines Aufenthaltstitels geht, sondern lediglich um ein "Minus", nämlich die Ausstellung einer Bescheinigung über die Wirkung der Antragstellung, in Höhe eines Viertels des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,00 €) ausreichend bemessen. Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Oktober 2013 - 18 E 962/13 - und vom 26. März 2012 - 18 E 291/12 -, beide abrufbar unter juris. Die Entscheidungen über die Hilfsanträge wirken sich nicht streitwerterhöhend aus, da sie denselben Streitgegenstand - vorläufiges Bleiberecht - betreffen (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).