S 11 BA 54/20

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klage ist zulässig. Das Sozialgericht Bayreuth ist gemäß § 8 SGG sachlich und gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 SGG örtlich zuständig. Die Klage wurde auch fristgerecht erhoben. Nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin ging der Widerspruchsbescheid der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 11.11.2020 zu. Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 10.12.2020, welcher bei der Beklagten am 11.12.2020 per Fax einging und dem Sozialgericht Bayreuth am 15.12.2020 übermittelt wurde, erhoben. Zwar war die Klagefrist von einem Monat (§ 87 Abs. 1 Satz 1 SGG) bereits verfristet als die Klage das zuständige Sozialgericht Bayreuth erreichte (§ 90 SGG), jedoch ging die Klage innerhalb der Klagefrist bei der Beklagten, mithin einer anderen inländischen Behörde, ein, weshalb die Frist für die Erhebung der Klage gemäß § 91 SGG als gewahrt gilt. Gegenstand der Klage ist der Bescheid der Beklagten vom 04.05.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids ohne Datum. Die Klägerin wendet sich gegen die dort getroffenen Feststellungen im Hinblick auf die abhängige Beschäftigung des Beigeladenen und die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung in Gänze. Das Klageziel kann entsprechend mit der isolierten Anfechtungsklage gemäß § 54 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative SGG erreicht werden. Die Klage ist jedoch unbegründet, denn der angegriffene Bescheid erweist sich als rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten. Bei der Beschäftigung des Beigeladenen in den streitgegenständlichen Zeiträumen handelte es sich um eine abhängige Beschäftigung, weshalb dafür die nacherhobenen Beiträge zur Sozialversicherung abzuführen sind. Der Beigeladene war bei der Klägerin abhängig beschäftigt. Ob eine Tätigkeit eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit darstellt, ergibt sich aus § 7 Abs. 1 SGB IV. Demnach ist eine (abhängige) Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine solche (abhängige) Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Diese abstrakten Tatbestandsmerkmale wurden durch eine Vielzahl von Urteilen des Bundessozialgerichts konkretisiert. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl. zum Ganzen z.B. BSG Urteil vom 16.08.2017 – B 12 KR 14/16 R – BSGE 124, 37 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 31, RdNr. 17 ; BSG Urteil vom 31.3.2017 – B 12 R 7/15 R – BSGE 123, 50 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 30, RdNr. 21 ; BSG Urteil vom 30.04.2013 – B 12 KR 19/11 R – SozR 4-2400 § 7 Nr. 21 RdNr. 13 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. BVerfG Beschluss vom 20.05.1996 – 1 BvR 21/96 – SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG Urteil vom 23.05.2017 – B 12 KR 9/16 R – BSGE 123, 180 = SozR 4-2400 § 26 Nr. 4, RdNr. 24 ). Bei der Statusbeurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen, den die Verwaltung und die Gerichte konkret festzustellen haben. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG Urteil vom 18.11.2015 – B 12 KR 16/13 R – BSGE 120, 99 = SozR 4-2400 § 7 Nr. 25, RdNr. 17 mwN). Diese Wertungen sind auch anzulegen bei der Beurteilung, ob es sich bei der Tätigkeit eines Gesellschafters einer GmbH, sei es als Geschäftsführer oder als mitarbeitender Gesellschafter, um eine abhängige Beschäftigung handelt. Bei der Tätigkeit eines Gesellschafters ist aber insbesondere maßgeblich über welche Rechtsmacht und damit über welchen rechtlichen Einfluss auf die Willensbildung derjenige in der Gesellschaft verfügt (BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R; BSG, Urteil vom 23.06.1994 – 12 RK 72/92; Schlegel, NZA 2021, 310). Maßgeblich hierfür ist die Anzahl der Stimmen in der Gesellschafterversammlung. Der Beigeladene war am Stammkapital der Klägerin in Höhe von 25.000 € mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 12.500 € beteiligt. Nach dem einschlägigen Gesellschaftsvertrag vermittelte je 1 € der Beteiligung eine Stimme. Der Beigeladene verfügte mithin in der Gesellschafterversammlung über 50% der Stimmen. Bei einer Beteiligung in Höhe von exakt 50% und entsprechendem Stimmanteil in der Gesellschafterversammlung ist zu unterscheiden, ob der Beigeladene als Geschäftsführer oder als mitarbeitender Gesellschafter tätig war. Während bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer, der über einen Stimmenanteil von 50% in der Gesellschafterversammlung verfügt, davon ausgehen kann, dass er sich nichtgenehmen Weisungen widersetzen kann und daher nicht weisungsabhängig ist (vgl. BSG, Urteil vom 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, Schlegel, NZA 2021,310), ist bei einem bloß mitarbeitenden Gesellschafter für eine die Weisungen ausschließende Rechtsmacht ein Stimmenanteil von mehr als 50% erforderlich. Das ergibt sich daraus, dass ein nur mitarbeitender Gesellschafter den Weisungen des Geschäftsführers untersteht und er sich nichtgenehmen Weisungen nur durch Abberufung des Geschäftsführers erwehren könnte, wofür aber in der Gesellschafterversammlung eine Mehrheit erforderlich wäre. Das bloße Verhindernkönnen von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung reicht insofern nicht aus (BSG, Urteil vom 23.06.1994 – 12 RK 72/92; Schlegel NZA 2021, 310). Der Beigeladene ist vorliegend statusrechtlich in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht als Geschäftsführer anzusehen. Er wurde zwar mit Gesellschafterbeschluss vom 17.12.2014 von der Gesellschafterversammlung zum Geschäftsführer bestellt, jedoch erfolgte eine Eintragung in das Handelsregister im streitgegenständlichen Zeitraum nicht. Für die statusrechtliche Beurteilung, ob ein mitarbeitender Gesellschafter als Geschäftsführer anzusehen ist oder nicht, ist eine Eintragung ins Handelsregister aufgrund des Grundsatzes der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R) unerlässlich (zum Ganzen LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.11.2020 – L 8 BA 889/20). Der Geschäftsführer der GmbH wird gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag oder nach den Vorschriften des dritten Abschnitts des GmbHG bestellt. Die Bestellung des Beigeladenen erfolgte nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern durch Beschluss der Gesellschafter. Dieser wäre nach § 39 Abs. 1 GmbHG in das Handelsregister einzutragen gewesen. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die nach § 39 GmbHG bestehende Pflicht zur Eintragung nach dem Gesellschaftsrecht rein deklaratorischen Charakter hat und für die Bestellung des Geschäftsführers an sich nicht konstitutiv ist (Baumach/Hueck/Beurskens, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 39 Rn. 25). Allerdings kann dann derjenige, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, diese Tatsache nach § 15 Abs. 1 HGB einem Dritten nicht entgegensetzen, es sei denn, dass die Tatsache dem Dritten bekannt war. Diese Regelung führt dazu, dass die nicht eingetragene Bestellung eines Geschäftsführers zwar im Innenverhältnis der Gesellschaft wirksam ist, ohne Eintragung nach außen hin aber solange nicht wirkt, als der Dritte Kenntnis von dem Umstand hat. Die Beklagte ist dabei als Dritter in diesem Sinne anzusehen. Dritte sind immer Personen (juristische oder natürliche), die am ursprünglichen Rechtsverhältnis nicht beteiligt sind. Die Beklagte ist an dem Gesellschaftsrechtsverhältnis nicht beteiligt und daher Dritter. Die Beklagte hatte auch keine Kenntnis im Sinne des § 15 Abs. 1 HGB. Für die Bejahung des Tatbestandsmerkmals der „Kenntnis“ muss positive Kenntnis vorliegen. Selbst grob fahrlässige Unkenntnis reicht dagegen nicht aus (BeckOK HGB/Müther, 33. Ed. 15.04.2021, HGB § 15 Rn. 13). Wenn es um Kenntnis geht, ist bei juristischen Personen auf deren gesetzliche Vertreter bzw. deren in der Organisation für den jeweiligen Umstand zuständigen Mitarbeiter abzustellen. Ausgehend hiervon hatte die Beklagte durch ihre zuständigen Mitarbeiter nicht positive Kenntnis über die Bestellung des Beigeladenen zum Geschäftsführer. Zwar kannte die Beklagte den Beschluss vom 17.12.2014 über die Bestellung des Beigeladenen zum Geschäftsführer, jedoch liegt damit noch keine positive Kenntnis vor. Die Beklagte kann aus dem bloßen Umstand der Existenz des Beschlusses nämlich nicht herauslesen, ob dieser wirksam gefasst wurde und damit auch eintragungsfähig ins Handelsregister gewesen ist. Erst durch die weitergehende Prüfung der Eintragungsfähigkeit durch das Registergericht tritt eine entsprechende Rechtssicherheit ein, dass die Beschlussfassung rechtmäßig ist und der Rechtsverkehr sich darauf verlassen kann. Dass es sich bei der Prüfung des Registergerichts dabei nicht um eine bloße Förmelei handelt, sondern um eine weitere Prüfungsebene, die die Bestellung des Geschäftsführers objektiviert, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Tatsache, dass das Registergericht bei begründeten Zweifeln berechtigt und verpflichtet ist, den wahren Sachverhalt aufzuklären (MHLS/Terlau, 3. Aufl. 2017, GmbHG § 39 Rn. 17). Des Weiteren fehlt es ohne die Eintragung an einer nach § 39 Abs. 3 GmbHG erforderlichen Erklärung des neubestellten Geschäftsführers, dass seiner Bestellung keine Umstände nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nummern 2 und 3 sowie Satz 3 GmbHG entgegenstehen. Da es sich bei dieser Erklärung nach § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG um eine strafbewehrte Versicherung handelt, ist dieser auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit der Bestellung besondere Bedeutung zuzumessen. Daher kann sich die Klägerin aufgrund der fehlenden Eintragung und der fehlenden abweichenden positiven Kenntnis nach § 15 Abs. 1 HGB nicht auf die Bestellung des Beigeladenen zum Geschäftsführer berufen. Diese Auslegung von § 15 Abs. 1 HGB im Hinblick auf die Anforderungen an die positive Kenntnis des Dritten ist in Bezug auf das vom Bundessozialgericht zurecht aufgestellte Statut der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände auch geboten. Gerade dieses Postulat der Vorhersehbarkeit ist es, das das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung prägt und von Wertungen des – an ganz anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten – Gesellschaftsrechts unterscheidet (so BSG, Urteil vom 11.11.2015 – B 12 KR 13/14 R, Rn. 27 a.E.). Dieses Postulat führt zu einer Objektivierung der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht. Und dem stünde es entgegen, wenn es allein vom Willen der Gesellschafter abhinge, einen getroffenen Beschluss in den Rechtsverkehr zu bringen oder eben nicht (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.11.2020 – L 8 BA 889/20) und entsprechend Rechtsfolgen in der Sozialversicherung auszulösen oder nicht. Ohne dass es hierauf im vorliegenden Rechtsstreit entscheidend darauf ankäme, zeigt sich aber gerade auch in diesem Fall, dass die vorgenannten Anforderungen an eine sichere Kenntnis zutreffend sind. So ergibt sich beispielsweise vorliegend im Hinblick auf die Vertretungsmacht eine unklare Situation. Während gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 17.12.2014 dem Beigeladenen eingeräumt wird, die Gesellschaft allein zu vertreten, wird ihm diese Alleinvertretungsbefugnis im Geschäftsführungsanstellungsvertrag vom 30.12.2014 nur unter der Voraussetzung eingeräumt, dass er alleiniger Geschäftsführer ist (vgl. Ziffer 1.2). Dies unter Berufung auf einen Gesellschafterbeschluss vom 30.12.2014, der aber entweder nicht gefasst wurde, weil es sich um eine fehlerhafte Darstellung im Vertrag handelt, oder aber eben nicht in den Verkehr gebracht wurde. Der Beigeladene ist daher wegen der fehlenden Eintragung als Geschäftsführer ins Handelsregister statusrechtlich als mitarbeitender Gesellschafter anzusehen. Wie oben bereits dargestellt, kann ein mitarbeitender Gesellschafter aber nur dann als selbstständig tätig angesehen werden, wenn er über ein Stimmrecht von mehr als 50% innehat und damit die Rechtsmacht hat, sich quasi durch die Möglichkeit des Abberufens des Geschäftsführers ungenehmer Weisungen erwehren kann. Dies war beim Beigeladenen aber nicht der Fall. Auch sonstige Umstände sind nicht ersichtlich, die Zweifel an dieser generellen Auffassung aufkommen ließen. Insbesondere ergeben sich aus dem der Beschäftigung zu Grunde liegenden Geschäftsführeranstellungsvertrages keine weiteren Indizien, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Im Gegenteil. Es werden dort auch für Arbeitnehmer nicht untypische Vereinbarungen getroffen, wie ein verstetigtes Entgelt, Urlaubsanspruch und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch die Regelungen zu Nebentätigkeiten in Ziff. 1.3 sprechen deutlich mehr für eine abhängige Beschäftigung als dagegen. V.a. vor dem Hintergrund, dass eben aufgrund der fehlenden Stimmenmehrheit der Gesellschafterversammlung ein entsprechend erforderlicher zustimmender Beschluss nicht herbeigeführt werden kann. Dass in der realen Durchführung das Weisungsrecht eingeschränkt gewesen sein mag und der Beigeladene auch im Hinblick auf Ort und Zeit der Arbeitsleistung frei gewesen sein mag, ist gerade bei Diensten höherer Art nicht unüblich und spricht nicht gegen eine abhängige Beschäftigung (s.o.). Auch der Umstand, dass in verschiedenen Monaten das Gehalt gekürzt bzw. ganz gestrichen wurde, ist insofern statusneutral zu bewerten, denn zum einen kann dies für ein unternehmerisches Risiko sprechen, ist aber gleichermaßen auch gegenüber abhängigen Beschäftigten ein Mittel, das durchaus zur Anwendung kommt. Aus dem Umstand, dass dies formell durch „Beschluss“ erfolgte, ergeben sich keinerlei Besonderheiten, denn dieser wurde von beiden Beteiligten, der Geschäftsführerin und dem Beigeladenen unterschrieben und könnte daher auch gleichermaßen als Vereinbarung zum Gehaltsverzicht angesehen werden. Im Hinblick auf die Bemessung des nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeitrags ergeben sich keine Anhaltspunkte, die für eine Rechtswidrigkeit sprächen. Insbesondere wurde beachtet, dass wegen Höhe des Entgelts eine Versicherungspflicht in der Krankenversicherung nicht besteht und es wurden nur Beiträge auf die tatsächlich bezahlten Entgelte erhoben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.