7 U 33/20

Leitsatz: 1. Für vertragliche Gewährleistungsansprüche gilt die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Die Regelverjährungsfrist von drei Jahren kommt nur zur Anwendung, wenn ein zurechenbares arglistiges Verschweigen des Mangels vorliegt (§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB).(Rn.34) 2. Nach ständiger Rechtsprechung wird durch einen vom Schuldner erklärte befristeten Verjährungsverzicht der Ablauf der Verjährung nicht beeinflusst. Folge des Verzichts ist jedoch, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den genannten Zeitraum ausgeschlossen ist.(Rn.38) 3. Nicht ohne weiteres rechtfertigen lässt sich bei befristeten Verjährungsverzicht jedoch die weitergehende Annahme, der Schuldner wolle den Gläubiger allgemein so stellen, als würde die Verjährung erst mit dem Ablauf der Verzichtsfrist eintreten. Denn dies müsste bereits dazu führen, dass bei einem etwa wegen beabsichtigter Verhandlungen erklärten Verzicht die eingeräumte Verzichtsfrist sich sogleich mit Beginn der Verhandlungen entsprechend § 203 BGB auf nicht absehbare Zeit verlängern würde. Ein derart umfassende Verzichtswille kann dem Schuldner in Anbetracht der genau bestimmten Frist regelmäßig nicht unterstellt werden und findet auch aus der Sicht des Gläubigers als Erklärungsempfänger keine Rechtfertigung (Anschluss BGH, Beschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13). Der Gläubiger ist daher bei bevorstehenden Ablauf der Frist abgesehen von einer möglichen Fristverlängerung durch den Schuldner gehalten, den Anspruch noch innerhalb der eingeräumten Frist gerichtlich geltend zu machen.(Rn.40) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 09.12.2019, Az. 2 O 107/17, wird - soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben - zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der im Berufungsverfahren angefallenen Kosten der Streithelferin. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziff. 1 bezeichnete Urteil des Landgerichts Tübingen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.169,06 € bis zur teilweisen Erledigungserklärung und bis zu 3.000,00 € ab der teilweisen Erledigungserklärung. I. Der Kläger erwarb bei der Beklagten am 30.12.2010 einen Neuwagen der Marke XY TDI, zu einem Kaufpreis von 31.886,50 € (Fahrzeugbestellung in Anl. K 1, GA I 19). Im Fahrzeug war der Motor EA 189 verbaut. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2016 (Anl. K 3, GA I 21 bis 26) erklärte der Kläger den Rücktritt vom streitgegenständlichen Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 21.257,67 € unter Fristsetzung auf den 18.08.2016 auf, was die Beklagte ablehnte. Das Software-Update ließ der Kläger am 01.03.2017 aufspielen. Mit der vorliegenden Klage machte der Kläger zunächst Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte aufgrund des von ihm erklärten Rücktritts geltend. Er hat insoweit die Rückzahlung des Kaufpreises (31.886,50 €) unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km beansprucht. Darüber hinaus machte er Zinsen ab 19.08.2016 geltend und begehrte weiter die Feststellung des Annahmeverzuges sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Mit Schriftsatz vom 04.07.2017 (GA I 35/36) verkündete die Beklagte der Firma XY GmbH den Streit mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Die Streithelferin, der die Streitverkündung am 13.07.2017 zugestellt wurde, ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 28.07.2017 (GA I 50/51) auf Seiten der Beklagten beigetreten. Nachdem der Kläger das streitbefangene Fahrzeug bereits am 25.10.2016 mit einer damaligen Laufleistung von 110.239 km an Herrn A. M., L., zu einem Kaufpreis von 17.600,00 € weiterveräußert hatte (Kaufvertrag in Anl. K 5, GA II 163), erklärte er mit Anwaltsschriftsatz vom 02.11.2017 (GA II 160 bis 162), der Beklagten zugestellt am 17.11.2017, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beanspruchte im Wege der Klageänderung von der Beklagten die Zahlung eines bei der Veräußerung verbliebenen merkantilen Minderwertes in Höhe von 4.400,00 €. Die Beklagte schloss sich mit Schriftsatz vom 01.12.2017 (GA II 168 bis 171) der Erledigungserklärung an und verweigerte die Einwilligung in die Klageänderung. Schließlich begehrte der Kläger mit Schriftsatz vom 11.09.2019 (GA II 206 bis 269) im Wege einer (erneuten) Klageänderung von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrages, wobei er sich auf den gezahlten Kaufpreis eine Nutzungsentschädigung für die mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km in Höhe von 11.716,94 € sowie den Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der Weiterveräußerung in Höhe von 15.000,00 € anrechnen ließ. Die Beklagte ist auch dieser Klageänderung entgegengetreten. Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien in erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 09.12.2019 (GA II 314 bis 325) die Klage abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt, die vom Kläger vorgenommenen Klageänderungen seien zulässig. Zwar seien die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt. Dem Kläger stehe der (zuletzt) geltend gemachte Anspruch jedoch deshalb nicht zu, weil der Kläger der Beklagten die vorliegend erforderliche Frist zur Nacherfüllung nicht gesetzt habe. Unabhängig davon verbleibe auch unter Berücksichtigung der anzurechnende Nutzungsentschädigung kein Zahlungsanspruch des Klägers. Hinsichtlich der weiteren Feststellungen, die das Landgericht getroffen hat, sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich zuletzt geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt. Die Parteien haben im Berufungsverfahren ihren erstinstanzlichen Vortrag im Wesentlichen aufrechterhalten und vertieft. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 27.08.2020 hat der Kläger sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrages von 3.192,00 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung innerhalb der Frist des § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO nicht widersprochen. Der Kläger beantragt deshalb im Berufungsverfahren zuletzt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Tübingen, 2 O 107/17, verkündet am 09.12.2019 und zugestellt am 02.01.2020, 1. wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 5.169,06 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2016 zu zahlen abzüglich eines Betrages in Höhe von 3.192,00 €, 2. trägt die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2016, hilfsweise das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Tübingen, 2 O 107/17, verkündet am 09.12.2019 und zugestellt am 02.01.2020, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat über die Berufung am 05.11.2020 mündlich verhandelt. Auf die entsprechende Sitzungsniederschrift wird verwiesen. II. Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich - soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben - als nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein weitergehender Zahlungsanspruch nicht (mehr) zu. 1. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob dem Kläger vorliegend der geltend gemachte Anspruch gemäß den §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 323, 346, 348 BGB dem Grunde nach zusteht. 2. Das bedarf vorliegend deshalb keiner Entscheidung, weil ein eventueller Anspruch verjährt ist und die Beklagte ausdrücklich die Einrede der Verjährung erhoben hat. a) Zwar geht das Landgericht im Ansatz zutreffend davon aus, dass die Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis (§§ 346 ff. BGB) - wie hier - der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß den §§ 195, 199 BGB unterliegen (BGH, Urteil vom 15.11.2006 - VIII ZR 3/06 -, NJW 2007, 674, Rn. 35 ff.). Demnach wären die durch den mit Schreiben vom 11.08.2016 erklärten Rücktritt entstandenen Ansprüche nicht verjährt, weil der Kläger - auch bezüglich sämtlicher Klageänderungen - noch eine rechtzeitige Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB herbeigeführt hätte. b) Dies setzt voraus, dass der erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam war. Da der Rücktritt als Gestaltungsrecht kein Anspruch im Sinne des § 194 BGB ist, der der Verjährung unterliegt, wird er nach der bezeichneten Regelung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder auf nach Erfüllung (§ 439 BGB) verjährt ist. Für vertragliche Gewährleistungsansprüche gilt die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Insbesondere kommt insoweit gemäß § 438 Abs. 3 S. 1 BGB nicht abweichend hiervon die Regelverjährungsfrist von drei Jahren zur Anwendung, nachdem die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 S. 1 BGB mangels arglistigen Verschweigens des geltend gemachten Mangels durch die Beklagte (die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages von der unzulässigen Abschalteinrichtung noch keine Kenntnis hatte) und - weil der Hersteller des Motors der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist - mangels Zurechnung eines arglistigen Verschweigens nicht vorliegen. Die zweijährige Verjährungsfrist, die gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe des Fahrzeugs begonnen hatte, war damit zum Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts am 11.08.2016 längstens verstrichen (vgl. zum Ganzen OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18 -, MDR 2019, 1189, Rn. 46 ff.). Mithin wäre der erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. c) Der von der Beklagten vorliegend mit Schreiben vom 26.08.2016 (Anl. K 4, GA I 28/29) erklärte Verjährungsverzicht vermag hieran letztlich nichts zu ändern. In dem bezeichneten Schreiben hat die Beklagte ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp EA 189 eingebauten Software bestehen, verzichtet. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gilt nach dem ausdrücklichen Wortlaut auch, soweit diese bereits verjährt sind. Nach ständiger Rechtsprechung wird durch einen vom Schuldner (der Beklagten) erklärten befristeten Verjährungsverzicht der Ablauf der Verjährung nicht beeinflusst. Folge des Verzichts ist jedoch, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den genannten Zeitraum ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 07.05.2014 - XII ZB 141/13 -, NJW 2014, 2267, Rn. 18). Die Reichweite eines solchen Verjährungsverzichts ist durch Auslegung der Verzichtserklärung zu ermitteln. Diese hat regelmäßig zum Inhalt, dass der Schuldner bis zum Ablauf der von ihm eingeräumten Frist die Einrede der Verjährung nicht erheben wird. Da der Verzicht den Gläubiger von der Notwendigkeit der alsbaldigen gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs entheben soll, bleibt er auch nach Ablauf der vom Schuldner eingeräumten Frist wirksam, wenn der Gläubiger die Streitsache vor Ablauf der Frist rechtshängig macht, wobei die Zustellung des Antrags in entsprechender Anwendung des § 167 ZPO auf den Eingang des Antrags zurückwirkt. Dagegen lässt sich die weitergehende Annahme, der Schuldner wolle den Gläubiger allgemein zu stellen, als würde die Verjährung erst mit dem Ablauf der Verzichtsfrist eintreten, nicht ohne weiteres rechtfertigen. Denn dies müsste bereits dazu führen, dass bei einem etwa wegen beabsichtigter Verhandlungen erklärten Verzicht die eingeräumte Verzichtsfrist sich sogleich mit Beginn der Verhandlungen entsprechend § 203 BGB auf nicht absehbare Zeit verlängern würde. Ein derart umfassende Verzichtswille kann dem Schuldner in Anbetracht der genau bestimmten Frist regelmäßig nicht unterstellt werden und findet auch aus der Sicht des Gläubigers als Erklärungsempfänger keine Rechtfertigung. Der Gläubiger ist daher bei bevorstehenden Ablauf der Frist abgesehen von einer möglichen Fristverlängerung durch den Schuldner gehalten, den Anspruch noch innerhalb der eingeräumten Frist gerichtlich geltend zu machen (BGH a. a. O., Rn. 19 f.). Vorliegend hat der Kläger seine aus dem erklärten Rücktritt resultierenden Ansprüche mit Klageschrift vom 20.04.2017 gerichtlich geltend gemacht. Die Klage wurde der Beklagten am 26.05.2017 und damit noch innerhalb der Verzichtsfrist zugestellt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Rechtshängigkeit ist auch nicht durch die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien entfallen. Im Falle des § 91 a ZPO endet die Rechtshängigkeit erst mit der (letzten) Erledigungserklärung, die vorliegend von der Beklagten mit Schriftsatz vom 01.12.2017 (GA II 168) abgegeben wurde. Der Kläger hatte jedoch bereits mit Schriftsatz vom 02.11.2017 (GA II 160 ff.), der auch seine Erledigungserklärung beinhaltete, einen geänderten Klageantrag gestellt. Auch die geänderten Klageanträge wurden der Beklagten am 17.11.2017 und damit noch innerhalb der Verzichtsfrist zugestellt. Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien wurde sodann mit Beschluss des Landgerichts vom 06.03.2018 (GA II 186/187) das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Gemäß § 204 Abs. 2 BGB endete deshalb die Hemmung der Verjährung sechs Monate später, mithin mit Ablauf des 06.09.2018. Der Kläger hat jedoch erst mit Schriftsatz vom 12.08.2019 (GA II 196) beantragt, dem Verfahren Fortgang zu geben, weil die Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien gescheitert seien. Aus diesem Grund ist die Beklagte nicht gehindert, nunmehr die Einrede der Verjährung zu erheben (BGH a. a. O., Rn. 24), was dazu führt, dass der erklärte Rücktritt unwirksam ist (§ 218 Abs. 1 S. 1 BGB) und dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht im Hinblick auf die zwischen den Parteien geführten Vergleichsverhandlungen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 17.09.2019 (GA II 273 ff.) - unbestritten - vorgetragen, der Kläger habe auf die Zusendung eines Vergleichsangebots der Beklagten vom 15.02.2018 sowie darauffolgende Erinnerungsschreiben vom 28.03.2018 und 29.06.2018 (GA II 280) nicht mehr reagiert und danach die Verhandlungen einschlafen lassen. Die Hemmung endet in diesem Fall zu dem Zeitpunkt, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben vom Gläubiger zu erwarten gewesen wäre. Selbst unter Berücksichtigung der dreimonatigen Frist des § 203 S. 2 BGB war auch in diesem Fall der an das Landgericht gerichtete Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr geeignet, eine erneute Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 S. 3 BGB herbeizuführen. 3. Unabhängig davon steht dem Kläger auch aus anderen Gründen ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht mehr zu. a) Im Falle eines wirksamen Rücktritts stünde ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 31.886,50 € gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu. b) Hierauf muss er sich jedoch gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB eine Nutzungsentschädigung für die von ihm mit dem Fahrzeug bis zu dessen Weiterveräußerung zurückgelegten Kilometer anrechnen lassen. Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsersatzes nimmt der Senat nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteiligen linearen Wertminderung vor. aa) Die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufleistung setzt der Senat grundsätzlich mit 300.000 km an (§ 287 ZPO). Anknüpfungspunkt für die Berechnung ist der vom Kläger gezahlte Bruttokaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, VersR 2020, 307, Tz. 78). bb) Die anzurechnenden Gebrauchsvorteile berechnen sich damit wie folgt: Bruttokaufpreis x zurückgelegte Fahrstrecke : zu erwartende restliche Gesamtlaufleistung bei Erwerb des Fahrzeugs, mithin 31.886,50 € x 110.239 km : 300.000 km = 11.717,12 €. c) Weiter hat der Kläger der Beklagten Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB zu leisten, weil das Fahrzeug aufgrund der von ihm vorgenommenen Weiterveräußerung nicht mehr herausgegeben werden kann. Der Berechnung der Höhe des Wertersatzes ist die vertraglich vereinbarte Gegenleistung (Kaufpreis) zugrunde zu legen. Weist das Fahrzeug - wie hier - einen Mangel auf (dazu BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 -, VersR 2019, 1152, Tz. 4 ff.), ist diesem Umstand dadurch Rechnung zu tragen, dass lediglich eine entsprechend geminderte Gegenleistung in Ansatz gebracht wird (Gaier in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, Rn. 54 zu § 346). Dies beachtend, erscheint dem Senat unter weiterer Berücksichtigung der mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer der vom Kläger im Rahmen der Weiterveräußerung erzielte Kaufpreis von 17.600,00 € angemessen (§ 287 ZPO). Ein geringerer Betrag in Höhe von lediglich 15.000,00 € - wie ihn der Kläger letztlich ohne nähere Begründung seiner Berechnung zugrunde legt - erschließt sich nach dem Vorstehenden nicht. d) Schließlich lässt sich der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.192,00 € anrechnen, den der Kläger im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs mit der *AG erhalten hat. e) Im Ergebnis ergibt sich damit folgende Abrechnung: Rückerstattung Kaufpreis: 31.886,50 €, abzüglich Wertersatz für Nutzungen: 11.717,12 €, abzüglich Wertersatz wegen Veräußerung des Fahrzeugs: 17.600,00 €, verbleibt ein Betrag in Höhe von 2.569,38 €. Unter weiterer Anrechnung des Betrages aus der außergerichtlichen Einigung mit der *AG vom 19.04.2020 in Höhe von 3.192,00 € steht dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht mehr zu. 4. Zinsen könnte der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB aus einem - im Rücktrittsschreiben vom 11.08.2016 (Anl. K 3, GA I 21 bis 26) zum damaligen Zeitpunkt zutreffend berechneten Betrag in Höhe von 21.257,67 € vom 19.08.2016 bis zum 25.10.2016 und aus einem nach Veräußerung des Fahrzeugs und Erhalt des Kaufpreises dann noch bestehenden Zahlungsanspruch von 2.569,38 € vom 26.10.2016 bis zur Zahlung des Vergleichsbetrages durch die *AG verlangen. Unter Zugrundelegung des maßgeblichen Basiszinssatzes errechnet sich ein Zinsbetrag, der hinter demjenigen zurückbleibt, den sich der Kläger vorliegend noch anrechnen lassen muss (2.569,38 € - 3.192,00 € = - 622,62 €). Ein Zahlungsanspruch steht dem Kläger deshalb auch insoweit nicht zu. 5. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten besteht mit Blick auf die eingetretene Verjährung der geltend gemachten Ansprüche nicht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und bezüglich der Kosten der Streithelferin auf § 101 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, folgt die Kostenentscheidung aus § 91 a ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich - auch bezüglich des angefochtenen Urteils - aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegt nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat eine an den Grundsätzen der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung sowie den Umständen des Falles ausgerichtete Einzelfallentscheidung getroffen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG festgesetzt.