1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat den Vortrag des Klägers über das Vorhandensein einer unzulässigen, auf den Prüfstand bezogenen Abschalteinrichtung im Wege eines „geregelten Kühlmittelthermostats“ vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20 - für hinreichend schlüssig und erheblich erachtet hat, um zu einer Beweisaufnahme zu gelangen.

Im nachgelassenen Schriftsatz hat die Beklagte zwar substantiiert behauptet, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) keine Bedenken und keinen Verdacht bzgl. von Fahrzeugen mit OM 651-Motoren der Abgasnorm Euro 6 geäußert habe. Auf diese Fahrzeuge habe sich das KBA nicht bezogen. Im A Magazin ist auch nur von Euro 5 die Rede. Der Bericht in der B spricht nur von einer Ausweitung ohne eine Abgasnorm zu nennen. Weiter funktioniere der „geregelte Kühlmittelthermostat“ gleichermaßen auf dem Prüfstand wie im Normalbetrieb; er beschränke sich in beiden Fällen lediglich auf die Aufwärmphase.

Nach der Rechtsprechung des BGH darf sich eine Partei, wenn sie keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat und nur Tatsachen vermutet, diese vermuteten Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen. Unbeachtlich sei der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstelle (s. BGH, Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20 Rn. 22 m.w.N.). Wenn sich der Kläger aber - wie hier - auf einen Bericht über den Verdacht des KBA beruft, dazu verschiedene Rückrufe von Fahrzeugen mit OM 651-Motoren vorlegt, liegt der Verdacht nahe, dass auch sein Fahrzeug, das mit einem OM 651-Dieselmotor ausgestattet ist, mit einer unzulässigen, den Prüfstand erkennenden Abschalteinrichtung versehen sein könnte. Diese Vermutung besteht weiterhin, auch wenn das KBA – wie die Beklagte behauptet - bislang nur Fahrzeuge mit OM 651- Motoren der Abgasnorm Euro 5 im Verdacht hat oder zurückgerufen haben sollte. Die Vermutung des Klägers stützt sich angesichts der Verdachtsfälle und Rückrufe von Fahrzeugen mit OM 651-Dieselmotoren nach wie vor auf greifbare Anhaltspunkte.

Dem steht auch nicht der von der Beklagten angeführte Hinweisbeschluss des BGH vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – entgegen. Das Berufungsgericht hat dort zunächst zugunsten der Klägerin die Unzulässigkeit der Kühlmittelsollwertregelung (KSR) unterstellt, aber festgestellt, dass die KSR sich zwar nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirke, aber diese auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeite (s. juris Rn. 17). Ein dem entgegenstehender Sachvortrag der dortigen Klägerin lag offensichtlich nicht vor, da der BGH ausgeführt hat, dass die Revision schon nicht dargelegt habe, welchen Vortrag das Berufungsgericht bei dieser Würdigung übergangen habe. Vorliegend ist hingegen ausdrücklich unter Bezugnahme auf Zeitungsberichte behauptet worden, dass im normalen Fahrbetrieb eine Deaktivierung des „geregelten Kühlmittelthermostat“ stattfinde. Dieser weitergehende Vortrag des Klägers gibt danach Veranlassung, Beweis zu erheben.

2. Es soll Beweis erhoben werden über folgende Frage:

Ist in den Motor des streitgegenständlichen PKW eine Software verbaut, die das Prüfverfahren erkennt und in Abhängigkeit davon die Solltemperatur des Kühlmittels und das verwendete Abgasrückführungs-Kennfeld so verändert, dass auf dem Prüfstand die Grenzwerte eingehalten werden, während der Stickoxidausstoß im normalen Fahrbetrieb höher ist, oder arbeitet die Kühlmittelsolltemperaturregelung unter vergleichbaren Bedingungen auf der Straße genauso wie auf dem Prüfstand?

durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen

3. Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird von Amts wegen bestimmt.

4. Dem Kläger wird aufgegeben einen Auslagenvorschuss in Höhe von 50.000 € bei der Gerichtskasse einzuzahlen.

Frist: 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat den Vortrag des Klägers über das Vorhandensein einer unzulässigen, auf den Prüfstand bezogenen Abschalteinrichtung im Wege eines „geregelten Kühlmittelthermostats“ vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20 - für hinreichend schlüssig und erheblich erachtet hat, um zu einer Beweisaufnahme zu gelangen. Im nachgelassenen Schriftsatz hat die Beklagte zwar substantiiert behauptet, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) keine Bedenken und keinen Verdacht bzgl. von Fahrzeugen mit OM 651-Motoren der Abgasnorm Euro 6 geäußert habe. Auf diese Fahrzeuge habe sich das KBA nicht bezogen. Im A Magazin ist auch nur von Euro 5 die Rede. Der Bericht in der B spricht nur von einer Ausweitung ohne eine Abgasnorm zu nennen. Weiter funktioniere der „geregelte Kühlmittelthermostat“ gleichermaßen auf dem Prüfstand wie im Normalbetrieb; er beschränke sich in beiden Fällen lediglich auf die Aufwärmphase. Nach der Rechtsprechung des BGH darf sich eine Partei, wenn sie keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat und nur Tatsachen vermutet, diese vermuteten Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen. Unbeachtlich sei der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstelle (s. BGH, Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20 Rn. 22 m.w.N.). Wenn sich der Kläger aber - wie hier - auf einen Bericht über den Verdacht des KBA beruft, dazu verschiedene Rückrufe von Fahrzeugen mit OM 651-Motoren vorlegt, liegt der Verdacht nahe, dass auch sein Fahrzeug, das mit einem OM 651-Dieselmotor ausgestattet ist, mit einer unzulässigen, den Prüfstand erkennenden Abschalteinrichtung versehen sein könnte. Diese Vermutung besteht weiterhin, auch wenn das KBA – wie die Beklagte behauptet - bislang nur Fahrzeuge mit OM 651- Motoren der Abgasnorm Euro 5 im Verdacht hat oder zurückgerufen haben sollte. Die Vermutung des Klägers stützt sich angesichts der Verdachtsfälle und Rückrufe von Fahrzeugen mit OM 651-Dieselmotoren nach wie vor auf greifbare Anhaltspunkte. Dem steht auch nicht der von der Beklagten angeführte Hinweisbeschluss des BGH vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – entgegen. Das Berufungsgericht hat dort zunächst zugunsten der Klägerin die Unzulässigkeit der Kühlmittelsollwertregelung (KSR) unterstellt, aber festgestellt, dass die KSR sich zwar nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirke, aber diese auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeite (s. juris Rn. 17). Ein dem entgegenstehender Sachvortrag der dortigen Klägerin lag offensichtlich nicht vor, da der BGH ausgeführt hat, dass die Revision schon nicht dargelegt habe, welchen Vortrag das Berufungsgericht bei dieser Würdigung übergangen habe. Vorliegend ist hingegen ausdrücklich unter Bezugnahme auf Zeitungsberichte behauptet worden, dass im normalen Fahrbetrieb eine Deaktivierung des „geregelten Kühlmittelthermostat“ stattfinde. Dieser weitergehende Vortrag des Klägers gibt danach Veranlassung, Beweis zu erheben. 2. Es soll Beweis erhoben werden über folgende Frage: Ist in den Motor des streitgegenständlichen PKW eine Software verbaut, die das Prüfverfahren erkennt und in Abhängigkeit davon die Solltemperatur des Kühlmittels und das verwendete Abgasrückführungs-Kennfeld so verändert, dass auf dem Prüfstand die Grenzwerte eingehalten werden, während der Stickoxidausstoß im normalen Fahrbetrieb höher ist, oder arbeitet die Kühlmittelsolltemperaturregelung unter vergleichbaren Bedingungen auf der Straße genauso wie auf dem Prüfstand? durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen C 3. Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird von Amts wegen bestimmt. 4. Dem Kläger wird aufgegeben einen Auslagenvorschuss in Höhe von 50.000 € bei der Gerichtskasse einzuzahlen. Frist: 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Diese Entscheidung hat neben dem Tenor keinen Entscheidungstext.

6 U 28/21

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