16 Wx 35/97

Verwirkung und erforderliche Sachaufklärung bei entgegenstehender Nutzung von Sondereigentum • Ein Wohnungseigentümer kann Nutzung verlangen, die der Teilungserklärung entspricht (§ 15 Abs. 3 WEG). • Ein Unterlassungsanspruch wegen entgegenstehender Nutzung kann durch Verwirkung entfallen; Verwirkung setzt Zeitablauf seit Kenntnis der Möglichkeit der Geltendmachung und besondere Umstände voraus. • Bestehende Verwirkung des Unterlassungsanspruchs des Voreigentümers wirkt gegenüber Sondernachfolgern fort. • Bei strittigen tatsächlichen Feststellungen muss das Gericht gemäß § 12 FGG durch persönliche Anhörung der Beteiligten und relevanter Zeugen Aufklärung schaffen. Die Antragsteller rügen, dass im Souterrain befindliche Teileigentumseinheiten entgegen der Teilungserklärung (Nutzung nicht zu Wohnzwecken) von den Antragsgegnern zu Wohnzwecken genutzt werden. Die Antragsgegner erwarben die Räume 1993; die Antragsteller hatten 1989 Wohnungseigentum an der Anlage erworben. Ein früherer Eigentümer hatte die Räume offenbar seit den 1970er und 1980er Jahren vermietet bzw. genutzt. Streitgegenstand ist der Unterlassungsanspruch der Antragsteller gegen die Wohnnutzung der Souterrainräume. Das Landgericht hat den Sachverhalt nicht abschließend geklärt; es bestehen widersprüchliche Zeugenaussagen und unterschiedliche Vorträge der Parteien zu Dauer und Art der Nutzung in den letzten Jahrzehnten. • Grundsatz: Nach § 15 Abs. 3 WEG kann ein Wohnungseigentümer die Nutzung verlangen, die der Teilungserklärung entspricht. • Die Teilungserklärung von 04.11.1963 weist die Souterrainräume als Teileigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen aus; die tatsächliche Wohnnutzung widerspricht dieser Zweckbestimmung. • Unterlassungsanspruch nach §§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 BGB kann gemäß § 242 BGB verwirkt sein, wenn längere Duldung und besondere Umstände vorliegen, die spätere Geltendmachung unbillig erscheinen lassen. • Nach den Akten ist der Voreigentümer (Erwerb 1971) die Wohnnutzung bewusst geduldet und damit der Unterlassungsanspruch verwirkt; die Antragsteller sind als Sondernachfolger an diese Rechtslage gebunden und können keine weitergehenden Rechte geltend machen. • Für die Frage, ob die Antragsteller selbst noch einen Unterlassungsanspruch hatten, ist fraglich, ob der Zeitraum 1989–1993 und die konkreten Umstände die Verwirkung begründen; hierzu bedarf es weiterer Aufklärung. • Das Landgericht hätte gemäß § 12 FGG die widersprüchlichen Angaben insbesondere durch persönliche Anhörung der Antragsgegner und erneute Vernehmung der zentralen Zeugen aufklären müssen; der Senat kann die erforderliche persönliche Beurteilung nicht ersetzen. • Mangels eigener Möglichkeit zur Beweisaufnahme verweist der Senat die Sache zur erneuten Tatsachenfeststellung an das Landgericht zurück; die Kostenentscheidung trifft das Landgericht. Die sofortige weitere Beschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Landgericht wegen unzureichender Sachaufklärung (§ 12 FGG). Fest steht, dass der Unterlassungsanspruch des früheren Eigentümers wegen bewusster Duldung der Wohnnutzung verwirkt ist und diese Rechtslage auf die Antragsteller als Sondernachfolger übergeht. Ob die Antragsteller gegenüber den Antragsgegnern noch einen durchsetzbaren Unterlassungsanspruch haben, ist nicht abschließend geklärt, weil strittige Zeugenaaussagen und Widersprüche im Parteivortrag weiterer persönlicher Anhörungen bedürfen. Das Landgericht muss nun die Antragsgegner und die zentralen Zeugen persönlich vernehmen und danach erneut entscheiden; über die Kosten des Verfahrens entscheidet das Landgericht.