16 WX 78/97

Leitsatz: Auch das Recht, die Unterlassung einer der Teilungserklärung grob widersprechenden Nutzung von Sondereigentum verlangen zu können, kann verwirkt werden, wenn die Miteigentümer diese Nutzung über Jahre hin geduldet, aus dieser Nutzung folgende Kosten in den jährlichen Abrechnungen berücksichtigt und dadurch das Vertrauen begründet haben, auch in Zukunft den Unterlassungsanspruch nicht geltend zu machen. Das Motiv einer solchen Duldung kann nur insoweit eine Rolle spielen, als es auch den Anspruchsgegnern bekannt war und deshalb ihr Vertrauen infrage stellen konnte. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antrags- geg-ner zu 2) und 3) vom 4. März 1997 wird der Beschluß der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. Februar 1997 - 29 T 258/96 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner zu 2) und 3) vom 26. September 1996 wird der Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 4. September 1996 - 204 II 275/95 - teilweise abgeändert und der Antrag der Antragsteller zu 1) bis 3) vom 4. Juni 1996, den Antragsgegnern zu 2) und 3) zu untersagen, das Teileigentum Nr. 13 im Hause T.straße 8 in K. als Wohnung zu nutzen, zurückgewiesen. Die Anschlußbeschwerde der Antragsteller zu 1) bis 3) vom 18. April 1997 wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Verfahrens in erster Instanz tragen die Antragsteller zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu 3/4 und die Antragsgegner zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu 1/4. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden den Antragstellern zu 1) bis 3) als Gesamtschuldnern auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- DM festgesetzt. G r ü n d e : Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegner zu 2) und 3) ist zulässig ( §§ 45 Abs. 1 WEG, 20, 22 Abs. 1 , 27, 29 FGG ). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluß des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand ( §§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO ). Die Antragsgegner zu 2) und 3) sind nicht nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG verpflichtet, die Nutzung des Teileigentums Nr. 13 im Hause T.straße 8 in K. als Wohnung zu unterlassen. Zwar widerspricht die Nutzung dieser Räume als Wohnung §§ 1 und 2 der Teilungserklärung vom 9. Juni 1980 - UR-Nr. 868/1980 Notar R. in K.. Diese Regelungen sehen lediglich eine Nutzung des Teileigentums Nr. 13 als Garage mit Nebenräumen vor. Jedoch ist ein Anspruch der Antragsteller auf Unterlassung der Nutzung dieser Räume als Wohnung jedenfalls verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Anspruchsgegner nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dieser werde sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen ( vgl. BayObLG, NJW-RR 1991, 1041; Senat, Beschluß vom 4. April 1997 - 16 Wx 35/97 -; Beschluß vom 21. Februar 1997 - 16 Wx 8/97 - ). Das ist vorliegend der Fall. Das Teileigentum Nr. 13 wird von den Antragsgegnern zu 2) und 3) schon seit über 16 Jahren zu Wohnzwecken und nicht als Garage mit Nebenräumen genutzt. Die Antragsteller wohnen selbst in der Wohnungseigentumsanlage, so daß ihnen die Nutzung der Räume zu Wohnzwecken bekannt war. Zudem ist das Teileigentum Nr. 13 ausweislich der von den Antragsgegnern zu 2) und 3) mit Schriftsatz vom 22. Januar 1997 vorgelegten Abrechnungen für die Jahre 1981 bis 1989 stets mit einem Anteil von 41 qm in den Jahresabrechnungen berücksichtigt worden. Die Antragsteller haben die ihnen bekannte Nutzung des Teileigentums Nr. 13 zu Wohnzwecken indes erstmals mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10. November 1995 beanstandet. Bereits der verstrichene Zeitraum von mehr als 16 Jahren spricht dafür, daß die Rechtsausübung der Antragsteller als rechtsmißbräuchlich anzusehen ist. Ferner treten zu dem Zeitablauf vorliegend erhebliche Umstände hinzu, die das Vertrauen der Antragsgegner zu 2) und 3) in die weitere Nichtausübung des Rechts zu rechtfertigen vermögen ( vgl. Senat, Beschluß vom 24. Januar 1996 - 16 Wx 200/95 - ). Die Antragsteller haben die Jahresabrechnungen hingenommen, obwohl darin die Nutzung der Wohneinheit Nr. 13 zu Wohnzwecken berücksichtigt war. Die Antragsteller können in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten die Nutzung des Teileigentums zu Wohnzwecken nur geduldet, um von den Antragsgegnern zu 2) und 3) ein Nutzungsrecht an den Stellplätzen zu erhalten. Es ist nicht ersichtlich, daß den Antragsgegnern zu 2) und 3) dieser Vorbehalt der Antragsteller bekannt war. Insbesondere haben die Antragsteller nicht dargelegt, daß sie den Antragsgegnern zu 2) und 3) eine entsprechende Mitteilung gemacht haben. Abgesehen davon ist der Vorbehalt - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - jedenfalls in Anbetracht des verstrichenen langen Zeitraums nicht geeignet, das Vertrauen der Antragsgegner zu 2) und 3) in die weitere Duldung der Nutzung der Räume zu Wohnzwecken zu erschüttern. Die Antragsteller können in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Nutzung der Räume zu Wohnzwecken verstoße gegen das Bauordnungsrecht, so daß ein schutzwürdiges Vertrauen in die Gestattung der Fortsetzung einer solchen Nutzung nicht begründet werden könne. Dieser Umstand steht gegebenenfalls einer Verwirkung des Unterlassungsanspruchs der Antragsteller nicht entgegen. Der Unterlassungsanspruch der Antragsteller beruht auf den das Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander regelnden Bestimmungen der §§ 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Er folgt jedoch nicht aus - von der Bauordnungsbehörde zu überwachenden - bauordnungs-rechtlichen Bestimmungen. Der Umstand, daß eine bauliche Maßnahme oder die Nutzung von Räumen nicht den bauordnungs-rechtlichen Vorschriften entspricht, schließt daher ein schutzwürdiges Vertrauen des Wohnungseigentümers darauf, daß die anderen Wohnungseigentümer aus dem Wohnungseigentumsrecht folgende Ansprüche nicht mehr geltend machen werden, nicht aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - dem Wohnungseigentümer die Maßnahme oder die Nutzung von der Bauordnungsbehörde während des langen Zeitraums von 16 Jahren nicht untersagt worden ist und die anderen Wohnungseigentümer der Bauordnungsbehörde den gegen die bauordnungsrechtlichen Bestimmungen verstoßenden Zustand nicht angezeigt haben. Damit mag zwar eine nunmehr erfolgende Anordnung der Bauordnungsbehörde zur Herstellung eines bauordnungsrechtlich einwandfreien Zustandes nicht ausgeschlossen sein. Wohl aber durften die Antragsgegner zu 2) und 3) darauf vertrauen, von den Miteigentümern nicht mehr auf Unterlassung der Nutzung der Räume als Wohnung in Anspruch genommen zu werden. In Anbetracht der dargelegten Erwägungen ist die Entscheidung des Landgerichts abzuändern. Der Senat kann über den Antrag der Antragsteller vom 4. Juni 1996 selbst entscheiden, weil - wie oben ausgeführt worden ist - der Sachvortrag dafür hinreichend geklärt ist ( vgl. BGH, NJW 1955, 1070 ). Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz den dort überwiegend unterlegenen Antragstellern zu 3/4 und den Antragsgegnern zu 1) bis 3) zu 1/4 aufzuerlegen. Ferner entspricht es billigem Ermessen, den - insoweit in vollem Umfang unterlegenen - Antragstellern die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Hingegen besteht hinsichtlich aller Instanzen keine Veranlassung, von dem im Wohnungseigentumsverfahren geltenden Grundsatz abzuweichen, daß jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. Dies gilt insbesondere in Anbetracht des Umstandes, daß die Vorinstanzen in der Sache abweichend entschieden haben. Die gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts gerichtete Anschlußbeschwerde der Antragsteller hat daher keinen Erfolg. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Rechtsbeschwerdeverfahren folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht den von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzungen der Vorinstanzen.